En un principio las decisiones de los administradores de las empresas, especialmente en el caso de sociedades mercantiles, son revisables ante los tribunales de justicia. Por ello se planteó originariamente en Derecho anglosajón el grado en que podían ser revisadas decisiones, en base a su oportunidad, procedencia o el resultado de las estrategias empresariales y qué era lo que había que tener en cuenta en su fiscalización. Así, surgió la doctrina del business judgement rule, que considera que si la adopción de tales decisiones reúne una serie de requisitos no deberían ser revisadas por los tribunales.
¿Qué es la discrecionalidad empresarial?
Entre los requisitos mencionados de las decisiones de los administradores pueden señalarse:
- No ser contrarias a la ley o los estatutos.
- Ser adoptadas mediando buena fe.
- Basarse en información razonable.
- Respetar los deberes de diligencia y lealtad a la sociedad o empresa cuyo interés representan.
- Ser independientes del interés personal del administrador o empresario.
La discrecionalidad empresarial suele asociarse al referido business judgement rule. Doctrina heredada del common law, que surge con el objetivo de proteger el riesgo empresarial en la toma de decisiones. Para ello establece un patrón de diligencia de un ordenado empresario.
Dicho patrón busca consagrar un margen de inmunidad a las decisiones de los administradores de sociedades o empresarios, a la hora de su fiscalización por los Tribunales de justicia. La importancia de esta doctrina en Derecho español surge, no sólo por el hecho de tener un cierto eco en nuestra jurisprudencia, sino también desde el momento en que se acoge explícitamente en el artículo 226 de la LSC.
De esta manera, para proteger la discrecionalidad de las decisiones empresariales adoptadas en el ámbito estratégico y de negocios, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, modifica el referido artículo.
Requisitos para que un administrador la cumpla
El artículo 226.1 LSC establece cuatro requisitos para que las decisiones de los administradores gocen de la protección de la discrecionalidad empresarial. Tales requisitos son:
- Que el administrador haya actuado de buena fe.
- Que no tenga interés personal en el asunto objeto de decisión.
- Que se adopte la decisión con información suficiente.
- Y que haya sido aportada con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
Se excluyen del ámbito de la discrecionalidad empresarial ex art. 226.2 LSC, las decisiones que afecten a personas vinculadas a los administradores (art. 231 LSC) o a otros administradores. Además debe tenerse en cuenta el régimen de imperatividad y dispensa previsto en el art. 230 LSC.
Analizamos a continuación cada uno de los requisitos.
- Buena fe.- Aunque nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado, el artículo 226.1 LSC particulariza para este ámbito el principio general de buena fe consagrado en el art. 7.1 CC. En este precepto se establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
- Procedimiento.- Puesto que la ley no prevé un procedimiento específico para la toma de decisiones habrá de estarse a lo dispuesto en los estatutos, en su caso en el Reglamento del consejo, y en los usos y costumbres del sector.
- La información base de la decisión es suficiente.- También en este caso estamos ante un concepto jurídico indeterminado. La forma de determinar que se cumple este requisito suele tener en cuenta los medios utilizados por el administrador para informarse antes de adoptar una decisión determinada.
En este punto habrá que tener en cuenta desde el tiempo invertido en adoptar la decisión, hasta la propia pericia o experiencia del administrador. Pasando por la información documental o de otro tipo de la que disponía o la consulta de expertos.
- Falta de interés personal.- Los administradores han de actuar en la toma de decisiones representando y favoreciendo los intereses de la sociedad o empresa.
El control judicial del deber de diligencia
Ejemplos de la aplicación del business judgment rule al enjuiciar decisiones empresariales (o la responsabilidad de los administradores por sus decisiones empresariales) por los tribunales, pueden encontrarse tanto en Derecho comparado, como en la jurisprudencia española o comunitaria.
Dentro del Derecho comparado destacan:
- El caso Aronson v. Lewis (Delaware 1984) en el que se establece la presunción de que las decisiones de los administradores se toman de acuerdo con el business judgment rule, por lo que los jueces no deben entrar en ellas salvo que se demuestre una infracción grave del deber de diligencia.
- La sentencia de 1829 en el caso Percy v. Millaudon, que exigía que el error del administrador fuese tan grave que un hombre con sentido común y atención ordinaria no caería en él.
- Los casos Godbold v. Branch Bank, 1847, y Hodges v. New EnglandScrew Co., 1850/53, o el caso Disney, entre otros.
En el ámbito de la UE, cabe mencionar entre otras la Sentencia del TJUE en el asunto C-524/04 que aplica la regla de la discrecionalidad en el orden tributario y justifica la existencia de holdings como pantallas para deducir el gasto.
Sentencias en España
Como ejemplos de Jurisprudencia española pueden citarse:
- La SAP Pontevedra 24 marzo 2008 que pone de manifiesto que la obligación del administrador no es asegurar el éxito de la empresa, sino velar por su interés.
- La SAP de Madrid (Sec. 28ª) de 13.9.2007, que ampara la decisión de los administradores, debidamente informada pero discutible, sobre la base de que la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta.
- La STS Sala Primera 26.12.2014, en que se enjuicia la decisión de los administradores con resultado de grandes pérdidas, sobre la base de que era predecible la burbuja inmobiliaria y no es posible una censura ex post con información inexistente en el momento en que se adoptó la decisión.
En definitiva, la protección de la discrecionalidad empresarial tiene por objeto la salvaguarda de sus resoluciones, incluso erróneas, siempre que actúen con los requisitos del art. 226.1 LSC (requisitos del business judgement rule). La razón es que no tiene sentido sustituir el juicio de oportunidad de los administradores por el juicio de los jueces, en principio inexpertos en materia empresarial.
Por otro lado, puesto que en materia empresarial siempre existe un riesgo (que no procede criminalizar) y funciona el principio de ensayo y error, la responsabilidad de los administradores no puede depender de que la decisión adoptada tenga un resultado positivo o negativo.
Novedades normativas
Como hemos mencionado la protección a la discrecionalidad empresarial se incorpora expresamente al ordenamiento español con la Ley 31/2014. No obstante, tal protección no supone una causa que permita la exoneración de la responsabilidad de los administradores de forma automática.
En cuanto a la carga de la prueba, habrá de estarse a lo señalado en el artículo 217 de la LEC. Sin embargo, si ponemos el artículo 226 LSC en relación con el art. 236.1 del mismo texto legal, del juego de los tres artículos mencionados puede llegarse a una conclusión.
Aunque la regla general será que la carga de la prueba corresponde al actor, en caso de contravención de la ley o los estatutos será a cargo del demandado o demandados. Además, los tribunales tendrían que tener en cuenta las distintas teorías o doctrina aplicable en los casos de no acreditación plena.
Si necesitas alguna aclaración sobre la protección de la discrecionalidad empresarial, la consulta a un abogado experto es siempre la mejor solución. Además, ahora es fácil hacerla por internet.
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