En el año 2010 se introdujo en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dicho de otro modo, se introdujo a las personas jurídicas como sujetos responsables en el ámbito penal. Igualmente se establecieron los medios que las personas jurídicas deben adoptar si pretenden ser exoneradas y/o eximidas de responsabilidad por la actuación de sus directivos, representantes y/o empleados. Tales medidas se concretan en lo que se conoce como “compliance penal”. En el presente artículo se intentará dar respuesta a la cuestión ¿Qué es el compliance penal y cómo afecta a tu empresa?
Concepto de compliance penal
El término cumplimiento normativo o compliance se refiere al conjunto de medidas tendentes al cumplimiento de la legalidad por parte de las organizaciones. Lo que al presente artículo interesa, es el cumplimiento de la norma penal para evitar la imputación de delitos a personas jurídicas, siendo el llamado “criminal compliance”.
Hay muchas definiciones válidas de compliance, entre las numerosas definiciones destaca la de NIETO MARTÍN, el cual refiere que el cumplimiento normativo es:
“un sistema de gestión empresarial que tiene como objetivo prevenir y si resulta necesario, identificar y sancionar a las infracciones de leyes, regulaciones, códigos o procedimientos internos que tienen lugar en la organización, promoviendo una cultura de cumplimiento”
Tal definición resulta sumamente completa, ya que abarca todos los puntos de interés que deben analizarse en un concreto programa de cumplimiento. Recoge la prevención, reacción, sanción o respuesta ante el comportamiento no conforme al programa y la tendencia hacia el fin de la cultura de cumplimiento. En la definición se va desde lo particular (medidas concretas de prevención y reacción), hacia lo general (la cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad).
¿Qué requisitos debe reunir un programa de compliance penal?
En cuanto a ello, el Código Penal establece unas pautas generales en el punto 5 del artículo 31 bis que todo modelo de cumplimiento debe recoger, como mínimo, si aspira a la atipicidad o a cumplir el requisito 1º del punto 2 del artículo 31 bis y la exención de responsabilidad referida en el apartado primero del punto segundo del artículo 31 bis, concretándose en:
- Identificación de riesgos. La identificación de riesgos es un punto esencial requerido por las normas de compliance y que todo programa debe incluir si aspira a ser eficaz. Para determinar los riesgos deberán analizarse diversas variables que cambiarán según el ámbito de actividad de la persona jurídica, y sus circunstancias propias.
- Protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica. Este punto se centra en la voluntad de las personas jurídicas y su forma de actuar en cada caso concreto. Dicha voluntad tiene mucha importancia sobre todo en dos momentos concretos: en la línea que seguirá la organización para implantar su programa de cumplimiento y en los procedimientos que llevará a cabo una vez detectada la materialización de un riesgo, o lo que es lo mismo, la comisión de un delito en su seno del que pueda derivar responsabilidad penal para la organización.
- Modelos de gestión de los recursos financieros adecuados. Este tercer requisito tiene una enorme importancia, pues una correcta gestión de los recursos financieros puede dar lugar a que, por un lado, se implante un programa de cumplimiento con unas medidas adecuadas a la dimensión y economía de la empresa, y por otro, se puede hacer disminuir la comisión de delitos al controlar el uso de los recursos financieros.
- Canal de denuncia. El cuarto requisito del punto 5 del artículo 31 bis CP exige que el modelo de cumplimiento imponga “la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”. El medio idóneo para tratar ese tipo de información es un canal de denuncia.
- Sistema disciplinario. El CP exige que se establezca un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Ello implica no solamente el establecimiento de un catálogo de sanciones ligadas a incumplimientos del modelo, sino el establecimiento de un sistema disciplinario completo en el que se implante un procedimiento de investigación y sanción de los incumplimientos que establezca el modelo.
- Verificación periódica del modelo y de su eventual modificación. Este requisito determina que el modelo de cumplimiento no es estático, sino que se aplica a variables que cambian continuamente debiendo adaptarse a las mismas. Las formas de verificar el modelo son fundamentalmente tres: la auditoría interna, la auditoría externa y la certificación.
En muchas empresas existe la figura del Compliance Officer que, en resumidas cuentas, es el encargado de supervisar que el programa cumple todos los requisitos y funciona de la debida forma. Si te gustaría contratar a un abogado de compliance que haga las funciones de compliance officer para tu empresa quizá te interese nuestro artículo sobre ¿Cómo elegir al mejor abogado penalista? muchos de los puntos son totalmente válidos para el mejor abogado de compliance.
¿Cuándo es obligatorio un programa de compliance penal?
La respuesta a este interrogante es sencilla: NUNCA. El Código Penal no establece un tipo específico que prevea una sanción penal por no haber implantado un programa de compliance en la organización. Por ello ninguna persona jurídica está formalmente obligada a ello.
Sin embargo, la importancia del compliance penal y la relevancia de la implantación de un programa de compliance en las empresas se concreta cuando se comete un delito en el seno de la persona jurídica, cuando se trata de uno de los delitos que generan responsabilidad para la misma. En ese caso concreto y pese a que no sea obligatorio tener un programa de compliance, el hecho de tener implantado uno, siempre que el mismo sea eficaz, puede determinar que la conducta resulte atípica respecto de la persona jurídica, o puede determinar la aplicación de una circunstancia eximente de la responsabilidad penal respecto de la misma.
Por tanto, aunque no exista obligatoriedad respecto a tener implantado un programa de compliance, si las organizaciones pretenden que no les afecten penalmente los eventuales ilícitos que pudieran cometerse en su seno, la implantación de dicho programa deviene necesaria.
Ha realizado máster de derecho penal económico en la URJC, curso de especialización sobre compliance officer penal y es doctorando por la URJC.
Linkedin: Víctor Fernández de Lucas.
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