¿Puede una empresa llevar a cabo un despido de una trabajadora por embarazo? Existe la creencia generalizada de que una mujer embarazada no puede ser despedida, sin embargo tal afirmación que presupone una garantía de indemnidad quasi-absoluta para la gestante debe ser matizada, pues en efecto no existe tal garantía absoluta aunque sí es cierto que las trabajadoras que se encuentran en esta situación gozan de una protección especial cuyos límites y excepciones son analizados en este artículo.
El despido de una trabajadora por embarazo
Tradicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendía que el despido de una mujer embarazada podía vulnera su Derecho Fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
Esa protección que otorgaban los Juzgados y Tribunales de forma casuística, así como la entrada en vigor de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral culminó en la redacción del actual artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante E.T) cuyo tenor literal es el que sigue:
“ (…)Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo»
La primera conclusión que podemos sacar del precepto mencionado, es que hay una presunción de nulidad del despido de una mujer embarazada, ahora bien, nos encontraríamos ante una presunción iuris tantum que puede ser por tanto desvirtuada en caso de que se pruebe y justifique que la decisión extintiva tiene una causa ajena al embarazo, de modo que la trabajadora no es despedida por una razón discriminatoria sino porque su conducta o su forma de prestación de servicios es susceptible de ser sancionada con el despido.
A continuación vamos a tratar de aportar luz a las tres principales dudas que surgen ante el despido de una trabajadora embarazada:
- Conocimiento por parte del empresario del estado de la trabajadora.
Uno de los interrogantes que surge al respecto del despido de una mujer embarazada, es la necesidad o no de que el empresario conozca el estado de la mujer para que comience a operar la garantía prevista en el artículo 53 E.T. Pues bien, lo cierto es que la jurisprudencia ha sufrido una evolución al respecto.
Inicialmente se exigía que el empresario conociese la condición de gestante de la mujer, sin embargo actualmente no es necesario que la empresa conozca el estado de ésta para que opere la presunción de nulidad por discriminación por razón de sexo.
En este sentido resulta muy ilustrativo el calificativo que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña emplea para referirse a esta extensión de la presunción al indicar que estamos ante una “garantía reforzada”:
“De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que sin duda el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido.”
Por todo ello, el despido de una trabajadora embarazada puede ser nulo aún cuando la empresa no lo conozca, operando la protección objetivamente, de esta forma se exime a la trabajadora de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de las persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
- Despido de una mujer embarazada durante el período de prueba.
En puridad, cuando una empresa comunica a un trabajador durante el período de prueba la voluntad unilateral de no continuar la relación laboral no nos encontramos ante un despido sino ante un desistimiento. Sin embargo, cuando tal decisión afecta a una trabajadora embarazada es preciso examinar si ésta goza de una protección más “enérgica”.
Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo razona que esa protección reforzada prevista en el art. 53 y 55.5 b) ET para el despido no puede ser extendida por analogía al supuesto de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba , institución cuyas diferencias con el despido resultan sustanciales.
Así, se señala que mientras que en el despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la decisión extintiva, en cambio el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba no queda sujeto a requisitos formales (pudiendo incluso ser verbal y sin exteriorización de la causa), pudiendo afirmarse que el periodo de prueba supone una clara atenuación del principio de prohibición de la libre extinción del contrato, si bien, como es obvio, esa facultad de desistimiento empresarial en el periodo de prueba (art. 14 ET) no es omnímoda para el empresario, pues en ningún caso podrá dar lugar a que se produzcan «resultados inconstitucionales» ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre, FJ 3 (EDJ 1984/94) , y 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 4 (EDJ 1988/482)).
En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora.
- Despido de una trabajadora embarazada en el seno de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE).
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado sobre el alcance de la protección de las trabajadoras embarazadas en el contexto de un despido colectivo. Todo ello a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como consecuencia de la demanda presentada por una trabajadora embarazada afectada por el ERE de Bankia.
El Tribunal español elevó la consulta a la justicia europea para ver la adecuación de la legislación española al artículo 10.1 de la Directiva 92/85/CEE (relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia) ya que el Estatuto de los Trabajadores no contempla una especial protección de la trabajadora embarazada en cuanto al derecho de permanencia preferente que tienen por ejemplo los representantes de los trabajadores en un Despido Colectivo.
En este sentido el TJUE concluyó en caso de un expediente de regulación de empleo (ERE), la empresa podrá prescindir de una trabajadora embarazada “siempre que el despido no esté relacionado con la situación de la trabajadora, que el empresario alegue motivos justificados para el despido y que éste sea admitido por la legislación nacional”.
Por último, el Tribunal señala que se debe comunicar a la trabajadora los motivos que justifican el despido y que éstos deben atender a criterios objetivos que se han seguido para determinar qué trabajadores se verán afectados por la decisión empresarial.
Así pues, se puede concluir que, si el embarazo fuera la causa del despido, se trataría de una decisión empresarial contraria a la normativa nacional provocando así, la nulidad de la decisión empresarial. Sin embargo, en caso que la decisión no tenga relación con el embarazo, será posible la extinción de la relación laboral sin que exista por la trabajadora embarazada un derecho de permanencia preferente con respecto al resto de trabajadores.
Calificación del despido de una mujer por embarazo
En términos generales, el despido de un trabajador puede ser calificado como procedente, improcedente y nulo. Será procedente cuando concurren causas que justifican y amparan la decisión extintiva; será improcedente cuando no existe justa causa o ésta no puede ser demostrada; y despido nulo cuando las causas del mismo vulneran algún derecho fundamental.
Sin embargo, cuando hablamos del despido de una trabajadora gestante sólo cabe la calificación como procedente o nulo y nunca como improcedente.
- Despido procedente: Cuando la trabajadora embarazada incurre en alguna conducta que por su gravedad es susceptible de ser sancionada con el despido por motivos totalmente ajenos a su estado.
- Despido nulo: Tendrá la consideración de despido nulo el despido de aquella trabajadora embarazada que tenga como causa su estado y ello porque se está vulnerando su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo.
Respecto a acreditar que el despido es consecuencia del embarazo, bastará con que la trabajadora aporte indicios de que eso es así. Si se aportan indicios suficientes de ello, deberá ser la empresa la que acredite que los motivos del despido son ajenos al estado de embarazo de la trabajadora.
En caso de que el Juez declare la nulidad del despido supondrá necesariamente la readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios de trámite desde la fecha efectiva de despido hasta la reincorporación. Además deberá fijarse una indemnización por daños morales.
Eso sí, en la demanda presentada por la trabajadora deberá cuantificarse de manera orientativa estos daños morales. Para la cuantificación de los mismos, el Tribunal Supremo ha sostenido que puede ser un criterio aceptable el aplicar las cuantías que se fijan en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) para la infracción muy grave consistente en la vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores.
Despido tras la reincorporación de la trabajadora de una baja por maternidad.
El artículo 55.c ET establece la nulidad del despido de la trabajadora que se reincorpora tras finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento.
Naturalmente, e igual que ocurre con el despido de una mujer embarazada, cabe el despido de la trabajadora siempre que concurran hechos susceptibles de la máxima sanción laboral.
No obstante esta protección “reforzada” puede prolongarse hasta que el hijo tenga tres años en caso de que la progenitora solicite una excedencia para su cuidado o ampliarse hasta los doce años para el supuesto de que la madre solicite una reducción de jornada.
Conclusiones
No hay impedimento legal para despedir a una trabajadora embarazada, siempre y cuando el despido no venga motivado por su estado sino por la prestación incorrecta de sus servicios laborales.
No obstante, hay una presunción iuris tanto de la nulidad de este despido ya que se presume que el mismo es consecuencia de una decisión discriminatoria, por ello el empresario debe tener pruebas sólidas y consistentes de la conducta sancionable de la trabajadora ya que la carga probatoria recae sobre el mismo.
No cabe pues en este caso, el despido sin justa causa que puede llevarse a cabo con cualquier otro trabajador que por sus circunstancias no goce de una especial protección (despido improcedente con indemnización).
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