Divorcio ante notario

Divorcio ante notario

Los requisitos para que la separación o el divorcio puedan formalizarse ante notario se regulan por el artículo 82 CC, en materia de separación, y por el artículo 87 CC, en materia de divorcio, si bien éste último remite a aquél. También hay que estar a las normas de competencia que se recogen en el artículo 54 LN.

El artículo 82 CC dispone: 

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.»

Como se ve, se exigen una gran cantidad de requisitos.

La separación o el divorcio han de ser de mutuo acuerdo, ambos cónyuges han de comparecer «de modo personal» (expresión ésta que ha sido muy discutida), ambos cónyuges han de estar asistidos por letrado en ejercicio, ha de haber transcurrido un plazo mínimo de tres meses desde la celebración del matrimonio, han de aportar un convenio regulador de los efectos de la separación o el divorcio, el convenio debe ajustarse a lo dispuesto por el artículo 90 CC, no puede haber hijos menores o incapacitados «que dependan de sus progenitores», y si hay hijos mayores o emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, tienen que comparecer y consentir las medidas que les afecten.

Se comentan a continuación algunos de estos requisitos.

Antes que nada, la celebración e inscripción del matrimonio deben acreditarse al notario de manera fehaciente, ya sea por exhibición del libro de familia o de certificación del Registro Civil.

2.1. La comparecencia personal

La comparecencia de ambos cónyuges ante el notario, a efectos de otorgar la escritura de separación o divorcio, debe ser «personal». El fundamento de este requisito es discutible, pero la norma dice lo que dice.

Cabría defender que lo mejor es una comparecencia separada, como ocurre en el caso del art. 777 LEC. En contra, se han pronunciado Pérez Hereza y Vara González (4), creemos que con razón, pues el consentimiento exige, en principio, una declaración manifestada en común, mientras sea posible. Otra cosa distinta es cuando hay imposibilidad física o legal de comparecer a la vez.

La respuesta exige separar las dos cuestiones que aparecen mezcladas en el supuesto. Una cosa es la posibilidad o no de utilizar un poder y otra la simultaneidad de la declaración de los propios cónyuges.

Entendemos que la expresión «personal» se está oponiendo al uso del poder pero no a la prestación del consentimiento en momentos separados.

La imposibilidad de intervención con poder, aplicada a ambos cónyuges, impide incluso el poder especialísimo que convierta al apoderado en un mero «nuntius», y contrasta con lo que el propio Código exige para la celebración del matrimonio, pues uno de los contrayentes puede actuar por poder. Esta imposibilidad ha sido rechazada por nuestros compañeros notarios Pérez Hereza y Vara González, acudiendo a la aplicación analógica del art. 55 CC, y Fernández-Bravo (5). También la Guía-resumen aprobada por el Consejo General del Notariado acepta un poder «específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a una contenido concreto de las medidas pactadas». (6) Sin embargo, ello nos parece muy difícil de defender, aun en el caso de un poder especialísimo.

En cuanto a la simultaniedad del consentimiento, García Pérez ha manifestado que hay competencia territorial exclusiva y excluyente de un solo notario, «lo que se pone de manifiesto en el artículo 6 LJV, al no admitir la simultaneidad de expediente» y por ello niega la posibilidad de que actúen distintos notarios. Pero lo admite ante el mismo notario, si bien aplica el plazo de 3 días para ratificar el convenio que fija el art. 777 LEC. (7) 

Entendemos que este plazo no tiene por qué regir en una actuación notarial. En la legislación notarial no hay norma que fije plazo.

Gázquez Serrano ha señalado que, en principio, deberán acudir los dos a la vez para firmar la escritura, si bien en una nota a pie de página reseña una opinión contraria aparecida en www.jurisprudente.com y parece admitirla. (8)

La resolución de la DGRN a una conocida consulta de un compañero de Bilbao, de fecha 7 de junio de 2016, ha resuelto, entre otras cosas, que «El otorgamiento de la escritura pública de divorcio será siempre personal y simultánea». Es una respuesta tajante pero discutible, porque exige que el otorgamiento sea ante el mismo y único notario, lo cual es desafortunado porque la simultaneidad es algo que no se planteaba ni era objeto de la consulta y no hacía falta mencionar. Y porque crea un problema para la práctica notarial que se podía resolver sin forzar el texto de ninguna norma. El artículo 82 CC ya exige bastantes requisitos. No había necesidad de crear uno más.

Estamos de acuerdo, como hemos dicho, en que la comparecencia de los otorgantes tiene que ser «personal». Pero no acabamos de comprender que el requisito de «simultaneidad» sea exigido por la ley. Y puede haber casos en que sea imposible de cumplir. Puede responderse, de adverso, que en tales casos no procede el expediente notarial y que no hay más remedio que acudir al juzgado. Pero, dado que puede haber interés (legítimo) en acudir a un notario y que el requisito de la simultaneidad no está, al menos, expresamente, en la ley, cabe intentar argumentar a favor de la actuación notarial.

Respecto de la simultaneidad del consentimiento, si prescindiéramos de esa resolución de la DGRN, bastaría con aplicar la normativa notarial. No se debe ir a la LEC, porque nada autoriza a que el notario actúe en este expediente según la LEC. El art. 54.3 LN remite al Código Civil y a la ley del Notariado, no a la LEC. La normativa notarial permitiría que uno de los cónyuges diera un consentimiento previo a esa separación o divorcio, asistido de letrado y con aportación de un ejemplar del convenio regulador. Esto permitiría dar respuesta a problemas como los siguientes: ¿Y si hay imposibilidad física o legal para una comparecencia simultánea de ambos cónyuges? Y, ya puestos, si se admite romper la simultaneidad en esos casos ¿por qué no se va a admitir un otorgamiento separado por razones de conveniencia?

Nuestra opinión, no obstante, a la vista de esa resolución de la DGRN, es que la regla general, que el notario tiene que cuidar de aplicar, será la comparecencia personal y simultánea de los dos cónyuges. Cuando por alguna razón justificada esto no sea posible, los otorgamientos se deberían poder formalizar separadamente; el segundo, por diligencia en la misma matriz. No debe entenderse que hay razón justificada en casos de mera conveniencia. Debe haber una imposibilidad física (por ejemplo, prisión) o legal (por ejemplo, orden de alejamiento de un cónyuge).

Incluso cabe entender, en nuestra opinión, que el art. 54 LN no exige un único notario para recoger los dos consentimientos en los casos en que la actuación de dos notarios esté razonable y suficientemente justificada (por ejemplo, en el caso que acabamos de citar de prisión de un cónyuge), sin perjuicio de que sí exige que haya un notario «principal» que es el que debe recoger la declaración de que es voluntad de ambos cónyuges separarse o divorciarse y enviar la comunicación al Registro Civil.

En todo caso, en cada actuación notarial tienen que cumplirse todos los requisitos, incluida la actuación de abogado.

2.2. La actuación de abogado

La acreditación de la condición de «letrado en ejercicio» debe exigirse y mencionarse en el texto de la escritura; por ejemplo, tras la identificación de éste en la comparecencia. Debe bastar la exhibición de la tarjeta de colegiado. Si ésta no se puede aportar, habrá que exigir un certificado colegial o la habilitación correspondiente. En nuestra opinión, si al notario le consta por conocimiento directo, basta que lo declare así.

No cabe duda de que un único abogado puede asistir a ambos cónyuges.

Respecto de la firma de la escritura por los abogados, nuestro compañero Torres Ruiz mantuvo que la norma no exige la firma de los letrados y consideró bastante que conste el «nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado». (9) En nuestra opinión, es recomendable que los abogados firmen también la escritura, aunque la norma no lo exija expresamente, pues será la mejor prueba de acreditar su actuación.

2.3. Los hijos

La referencia a hijos, tanto menores, incapacitados, emancipados o mayores de edad, debe entenderse limitada a hijos del matrimonio, aunque no se diga expresamente. En el mismo sentido, Angel Acedo. (10) Por ello, se plantea la cuestión de si es criticable que no se haya querido incluir a hijos de uno sólo de los cónyuges que convivan en el hogar familiar. Creemos que no, pues la regulación, anterior y actual, de los artículos 90 y siguientes del Código civil no se refiere a hijos no comunes.

En contra, Fernández-Bravo, quien alega que «la configuración actual de la familia excede con mucho al concepto preconstitucional de matrimonio con hijos comunes». (11) Pero en nuestra opinión, los hijos no comunes no tienen interés directo en esta separación o divorcio. Pueden tener interés, pero será indirecto.

La justificación de la inexistencia de hijos debe probarse con el libro de familia. Para esto sería bueno que el Registro civil español pudiera certificar los hijos que cada persona tiene, pero hoy por hoy esto no es posible. Una mera manifestación negativa de los cónyuges, sin libro de familia, no debe ser suficiente.

Si la mujer está embarazada, el notario sólo podría actuar si ambos cónyuges declaran que el marido no es el padre. Pero aun así parece imprudente actuar hasta que no se produzca el nacimiento y la filiación haya quedado inscrita en el Registro civil. A favor de la actuación notarial se ha pronunciado, no obstante, Acedo Penco, si los cónyuges hacen constar en la escritura que el hijo es extramatrimonial. (12) En nuestra opinión, en este caso los cónyuges tendrán que acudir al juzgado si no quieren esperar al nacimiento del hijo.

La expresión relativa a hijos con «capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores» es difícil de comprobar por el notario. En cualquier caso, habrá que aportar testimonio de la sentencia de incapacitación para comprobar los límites de ésta. Pero la «dependencia» es una cuestión de hecho que sólo se podrá justificar de manera indirecta. Habrá que comprobar si hay un tutor o curador nombrado, a cuyo efecto habrá que aportar certificación del Registro civil relativa a la inscripción de la incapacitación. En caso de que alguno de estos cargos exista, deberá comparecer ante el notario y alegar si hay o no «dependencia». En caso de duda, también podría hacerse comparecer al hijo, si tiene suficiente capacidad.

Como se ve, en nuestra opinión, las palabras «que dependan de sus progenitores» no deben entenderse referidas a los hijos menores de edad. Creemos que la ley parte de que los hijos menores no emancipados dependen económicamente de sus padres. Así es en la realidad prácticamente siempre. El supuesto del menor no emancipado de vida independiente, a que se refiere el art. 319 CC, es algo excepcional. Para entender que art. 82 se refiere a él, habría hecho falta una expresión legal más expresa. La dependencia de los padres tiene sentido apreciarla, en cambio, respecto de personas con capacidad modificada judicialmente, pues según su grado de incapacidad es posible que puedan tener una vida independiente de sus padres. Además, no puede negarse que la desjudicialización de asuntos llevada a cabo por la ley 15/2015 no se ha querido realizar en los casos en que esté comprometido el interés de menores de edad.

Si hay hijos mayores o emancipados con capacidad limitada de hecho, no se está en el supuesto contemplado por la norma. Fernández Bravo ha entendido que en este caso el notario debe denegar su actuación y comunicarlo al Ministerio fiscal. (13) Estamos de acuerdo. Pero esta actuación notarial presupone que los cónyuges manifiesten que tienen un hijo mayor de edad que convive con ellos y que depende económicamente de ellos.

El consentimiento de los hijos mayores de edad o emancipados presupone que esos dos requisitos queden acreditados de alguna manera. La mayor edad o la emancipación no plantean problemas, pues resultan de documentos públicos u oficiales.

La convivencia y la dependencia económica son requisitos cumulativos. Si falta uno cualquiera de los dos, ya no se exige el consentimiento de estos hijos.

Sugerimos empezar por controlar el requisito de la convivencia. Para acreditar la falta de convivencia se puede pedir certificación de empadronamiento de ese hijo. De todas formas, creemos que si el padre y madre declaran que ese hijo mayor de edad tiene otro domicilio, puede parecer excesivo pedir más si en el convenio no hay ninguna medida referida específicamente a ese hijo. El certificado de empadronamiento tampoco es prueba concluyente. La única manera de tener la seguridad de que el requisito quede cumplido sería pedir que el hijo declarara, en la escritura o por separado, incluso ante otro notario, que no convive con sus padres. Esto debe quedar sólo para casos en que se plantee duda acerca de si los acuerdos del convenio pueden afectar a ese hijo.

Entendemos que la ley sólo exige el consentimiento de este tipo de hijos si hay medidas referidas específicamente a ellos. Es una interpretación que hace decir a la ley menos de lo que dice su tenor literal, pero es que otra interpretación llevaría a exigir ese consentimiento (casi) siempre. Se podría excepcionar el caso en que haya indicios de que el hijo sí puede resultar afectado.

Si hay convivencia, recomendamos que el hijo comparezca siempre, pues puede resultar arriesgada aceptar la afirmación de los padres de que ese hijo tiene independencia económica, aunque aporten alguna nómina, pues ¿cuál es el límite mínimo para tener esa independencia? Esta recomendación no la hacemos para casos en que aparezca evidente esa independencia. Monje Balmaseda ha indicado que sólo será necesario el consentimiento de los hijos si éstos, además de convivir en el hogar familiar, carecen de ingresos. (14) En nuestra opinión, la dificultad que crea la norma es precisamente por no considerar suficiente cualquier ingreso.

Si hay medidas referidas especialmente a los hijos, el bloqueo por estos hijos puede producirse, pero parece algo inevitable. Acedo Penco ha propuesto que comparezcan pero sin posibilidad de bloqueo. (15) Es una interpretación aventurada, que no nos atrevemos a recomendar en la práctica.

Este consentimiento debe ser, en principio, personal. Sin embargo, no encontramos norma que prohíba el uso de un poder especial otorgado por un hijo. En el mismo sentido, Gázquez Serrano (16). No hay norma como la dada para los cónyuges. Lo que sí ocurre es que el poder tendrá que ser especial, de forma que incluya el consentimiento a las concretas medidas de ese convenio, sin margen para que el apoderado negocie.

2.4. El convenio regulador

El convenio regulador que los cónyuges deben aportar al notario debe tratar todas las cuestiones previstas por el artículo 90 CC, extremo éste que el notario debe verificar. Se trata de la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actuación y garantías en su caso, la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, y la pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

No se trata de que el convenio contenga una regulación de todo ello, pero sí que todas estas materias se hayan tenido en cuenta. Por ejemplo, es admisible que se estipule que no procede el pago de pensión compensatoria, o que ya no hay vivienda familiar cuyo uso deba ser atribuido a uno de los cónyuges. La liquidación del régimen económico matrimonial, aun en los casos en que tarde o temprano no hay más remedio que hacerla, como es en caso de gananciales, no tiene por qué hacerse simultáneamente, pero exigirá, al menos, la declaración de que se pospone a un momento posterior.

La cuestión es si cabe admitir otros pactos, además de ese contenido «típico». Nuestro compañero Luis Bustillo admite que el convenio pueda contener pactos que estén vinculados a la liquidación de la relación matrimonial. Pone como ejemplos las transmisiones de bienes en pago de indemnizaciones pactadas en acuerdos de previsión de crisis, sean prematrimoniales o no, las prestaciones alimenticias voluntarias y los pactos sobre uso de determinados bienes, comunes o no, distintos de la vivienda habitual. (17) 

Estamos de acuerdo con la afirmación relativa a la vinculación. La formalización de negocios jurídicos que excedan de lo que es «liquidación del régimen», en sentido amplio, no debe incluirse en el convenio. Quizá, si las partes o los letrados insisten, podría aceptarse con la advertencia de que será necesario llenar la forma adecuada en un otorgamiento separado. No consideramos esto recomendable, de todas formas. La frontera entre lo particional y lo dispositivo no está siempre clara, pero, por ejemplo, no es admisible que el convenio recoja donaciones de inmuebles entre cónyuges o a favor de hijo/s.

Para toda atribución patrimonial que tenga una causa específica, separable de la liquidación, la exigencia de titulación independiente ha sido el criterio de la DGRN. Puede citarse una resolución de la DGRN de 30.06.2015, que señaló: «la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza». Esta resolución se refería a un convenio regulador aprobado judicialmente. Pero el caso es el mismo si el convenio pasa a formar parte de una escritura de separación o divorcio. La causa negocial propia exigirá una escritura separada.

Pero sin duda la cuestión más espinosa es el alcance del «control notarial» del contenido del convenio regulador. ¿Es un mero control de legalidad o el notario debe valorar algo más? 

El artículo 90.1 párrafo tercero del Código Civil dispone: «cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.»

La versión definitiva de la ley es diferente al texto del proyecto, que era el siguiente: «cuando el notario considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, lo advertirá a los otorgantes, quienes expresamente deberán consentir estos acuerdos y dejará constancia en la escritura de haber hecho tal advertencia y del consentimiento prestado.» 

Vara González y Pérez Hereza han mantenido lo siguiente:

– El control notarial de lesividad debe regirse por un principio de mínima intervención, pues no debe ser su función generar conflictos donde las partes han logrado un acuerdo, más aún si se tiene en cuenta que no existen intereses de menores e incapacitados que deban ser protegidos.

– La apreciación del carácter dañoso o gravemente perjudicial de un acuerdo ha de venir referido a aspectos objetivos referidos a la estructura del acuerdo, más que al aspecto subjetivo sobre el beneficio económico que pueda suponer para una parte en detrimento de la otra.

– En el ámbito patrimonial debe primar la libertad contractual. (18)

Bustillo Tejedor ha considerado que esta tesis implica un vaciamiento de la función de control atribuida al notario en el artículo 90, por circunscribirse al aspecto formal o estructural del convenio, sin entrar a valorar su contenido desde un punto de vista material. A su juicio, hay que descartar que el notario deba realizar un juicio de conveniencia, de si un determinado pacto es menos beneficioso para un cónyuge de lo que sería otro. Esto se insertaría en una función «de consejo», que, aunque no es incompatible con la función notarial, no se integra en el asesoramiento institucional que compete al notario ex artículo 1 del reglamento notarial. Pero el control del artículo 90 del Código Civil se vincula con la evitación de desequilibrios injustificados de modo tal que uno de los cónyuges no quede en una situación precaria como consecuencia de los pactos del convenio. Es decir, se conecta con la evitación de situaciones de indefensión y/o abuso, que, en último término será difícil deslindar de la existencia de vicios del consentimiento o de situaciones de captación de voluntad. El notario debe realizar un examen material de equilibrio, atendidas las circunstancias del caso, y denegar la autorización de la escritura cuando, a su juicio, uno de los cónyuges o de los hijos dependientes resulte perjudicado en beneficio del otro cónyuge. (19)

Gázquez Serrano ha escrito: «se tratará de homologar o no lo propuesto por las partes, siempre y cuando se considere equilibrado para ambas y por supuesto ajustado a la legalidad. Si el notario considera la existencia de desequilibrio o que el acuerdo puede ser perjudicial para los cónyuges, dictará una diligencia aprobando o denegando.» Señala que hay una diferencia con el expediente ante el LAJ, pues en éste los cónyuges pueden presentar nuevas propuestas hasta que sea homologado, mientras que en el segundo caso el notario tiene que dar por cerrado el expediente y los cónyuges sólo podrán acudir al Juez. (20) En nuestra opinión, no obstante, las cosas no tienen por qué ser así necesariamente. El notario examina el convenio que se le presenta en la fase preparatoria de la escritura. El otorgamiento sólo tendrá lugar si el convenio pasa el control notarial. Si no lo va a pasar, el notario informará a los cónyuges para que presenten un nuevo convenio.

No podemos compartir la opinión de Fernández-Bravo relativa a que el notario, tras autorizar la escritura, si en un plazo de 5 días no se subsana el convenio, puede «cerrar la escritura rechazando el convenio». (21) Entendemos que no podrá autorizarse la escritura si se no homologa el convenio. La ley no ha previsto un expediente, a diferencia de lo que ocurre en los juzgados. Otra cosa es la conveniencia de que se hubiera creado un expediente. Pero el notario no puede crearlo si no está en la ley.

Tras reseñar las opiniones de distintos compañeros, reseñamos la nuestra.

El notario debe realizar algo más que un control de legalidad. Si no, la ley no se referiría al daño o al grave perjuicio. Pero es difícil de concretar en teoría. Se tratará de comprobar en cada caso la información del cónyuge que aparece como perjudicado. O sea, que tiene buen conocimiento de lo que podría obtener y no obtiene; por ejemplo el cobro de una pensión. Y también comprobar que un cónyuge no se esté aprovechando del otro, obteniendo ventajas que no le corresponderían según la ley; por ejemplo, una adjudicación excesiva de gananciales, sin compensación y sin causa aparente que lo justifique.

La negativa del notario a actuar obligará a éste a redactar una diligencia en la que motive su actuación. La ley no dice nada sobre este supuesto. Esto dejará abierta la vía judicial contenciosa.

En la práctica, lo que estamos viendo es que los divorcios que se formalizan ante notario se refieren a matrimonios en que los cónyuges tienen saldadas todas sus relaciones patrimoniales hace mucho tiempo, por lo que el problema que comentamos no lo hemos tenido.

2.5. Para concluir este apartado:

La referencia legal a la separación matrimonial o divorcio hacen que esta actuación notarial resulte inaplicable a las parejas de hecho, como ha manifestado Serrano de Nicolás, sin perjuicio de que pueden pactar ante notario, conforme a su legislación reguladora, su extinción y las medidas correspondientes, siempre que no haya hijos menores o incapacitados. (22)

Por otro lado, hay que tener en cuenta el artículo 61 LRC, relativo a la inscripción de la separación, nulidad y divorcio que, en su versión modificada por la ley 15/2015, establece: 

«El Secretario judicial del Juzgado o Tribunal que hubiera dictado la resolución judicial firme de separación, nulidad o divorcio deberá remitir en el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos testimonio de la misma a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción. Las resoluciones judiciales que resuelvan sobre la nulidad, separación y divorcio podrán ser objeto de anotación hasta que adquieran firmeza.

La misma obligación tendrá el Notario que hubiera autorizado la escritura pública formalizando un convenio regulador de separación o divorcio.»

Esta norma plantea el problema práctico de que no hay, todavía, posibilidad de comunicación electrónica entre la notaría y el Registro civil, lo que impide tanto el envío de copia de la escritura de separación o divorcio, la notificación de la inscripción, así como la posibilidad de consulta del registro civil con carácter previo al otorgamiento de la escritura.

Mientras esta situación subsista, no hay más remedio que enviar la copia en papel por correo certificado.

2.6. Planteamiento de la cuestión transnacional

La actuación notarial en materia de separación o divorcio puede asimilarse a la jurisdicción voluntaria. No creemos que valga mucho la pena replantear esto a efectos de aplicar la normativa europea que a continuación vamos a comentar. Se trata de una actuación antes encomendada por la ley a los jueces y ahora también a los notarios.

Un problema a dilucidar deriva de que algunos de los requisitos que para la actuación notarial exige el artículo 82 CC tienen un carácter más «procedimental» y otros tienen un carácter «sustantivo» o vinculado a la ley que rige la separación o el divorcio. La norma regula ambos conjuntamente y quizá por ello resulte criticable, especialmente desde la perspectiva de un matrimonio transnacional, a cuya separación o divorcio hay seguramente que aplicar una ley que exige requisitos sustantivos diferentes.

A nuestro juicio, los requisitos procedimentales son: el mutuo acuerdo, la comparecencia personal, la asistencia de letrado, la aportación de un convenio regulador, la inexistencia de hijos menores o incapacitados, y la exigencia del consentimiento de los hijos mayores o emancipados (que convivan y carezcan de ingresos propios) respecto de las medidas que les afecten.

Y los requisitos vinculados a la ley material son: el plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio y la exigencia de que el convenio se ajuste a lo dispuesto por el artículo 90 CC.

La consecuencia de esta clasificación es que el notario español debe cumplir siempre los requisitos de procedimiento, pero los requisitos vinculados a la ley sustantiva o material serán los que ésta exija, de forma que si se ha de aplicar una ley extranjera, no cabe aplicar los requisitos de la ley española.

La DGRN se ha pronunciado sobre esto, y de manera diferente a la que acabamos de reseñar, en la resolución de 7 de junio de 2016, antes citada, a la que en seguida nos referiremos al tratar de la competencia internacional en el próximo apartado.

La regulación internacional se contiene principalmente en los Reglamentos europeos vigentes, que pasamos a comentar. El esquema de la exposición va a ser: competencia, reconocimiento, y ejecución de este tipo de escrituras y, en último lugar, ya que se regula por un Reglamento distinto, la ley aplicable.

3. El Reglamento europeo 2201/2003 relativo 

a la competencia, reconocimiento y ejecución

de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

3.1. Presentación del Reglamento

La normativa europea sobre esta materia se contiene en el vigente Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, conocido por «Bruselas II bis». Esta materia había sido regulada previamente por el Reglamento 1347/2000 de 29 de mayo (conocido por «Bruselas II») que fue derogado en su totalidad por el 2201/2003, según dispone el artículo 71 de éste.

Consta de 72 artículos, divididos en cinco capítulos. Una gran parte del texto se refiere a las resoluciones en materia de responsabilidad parental, a las que no nos vamos a referir. La parte que principalmente interesa es el capítulo primero, dedicado al ámbito de aplicación y a definiciones, el capítulo segundo relativo a competencia, y la sección primera del capítulo tercero, dedicada al reconocimiento de resoluciones. El Reglamento no regula la ley aplicable a la separación, nulidad o divorcio, por lo que esta materia se ha regido por el Derecho internacional privado de cada Estado miembro de la UE hasta la aplicación del Reglamento 1259/2010 (el 21 de junio de 2012), pero éste sólo rige para los países que lo han suscrito. Es el caso de España.

El Reglamento contiene varios anexos con modelos de certificados relativos a los distintos tipos de resoluciones previstas en el texto articulado. Ello ha hecho innecesario un Reglamento de ejecución, a diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo, en el Reglamento sucesorio (650/2012). De los anexos sólo interesa el primero, que es el único que se refiere a las resoluciones en materia matrimonial.

El Reglamento es obligatorio en todas sus normas y directamente aplicable, según ordena el párrafo segundo del artículo 72.

3.1.1. Ámbito de aplicación temporal y espacial

El Reglamento 2201/2003 entró en vigor, según dispone su artículo 72, el 1 de agosto de 2004, y es aplicable a partir del 1 de marzo de 2005, salvo los artículos 67 a 70, que se aplican desde el 1 de agosto de 2004.

Las cuestiones de Derecho transitorio se regulan por el artículo 64, que se aplica a todas las materias del Reglamento, ya se trate de competencia, reconocimiento o ejecución. Esto evita las dudas que planteaba el Reglamento sucesorio en cuanto a la aplicación del Derecho transitorio.

El Reglamento se aplica a las acciones judiciales, documentos públicos y acuerdos celebrados con posterioridad a «su entrada en vigor», o sea, a partir del 1 de agosto de 2004.

Las resoluciones posteriores a la fecha de aplicación del Reglamento, pero dictadas como consecuencia de acciones ejercitadas antes de esa fecha pero después de la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 serán reconocidas y ejecutadas conforme al Reglamento 2201/2003 si las normas de competencia aplicadas se ajustan a éste o al Reglamento 1347/2000 o en un Convenio en vigor entre los respectivos Estados al ejercitarse la acción.

Las resoluciones dictadas antes de la fecha de aplicación del Reglamento como consecuencia de acciones ejercitadas tras la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 se reconocerán y ejecutarán según el Reglamento 2201/2003, si se refieren al divorcio, separación judicial o nulidad o responsabilidad parental sobre hijos comunes dictadas con motivos de esos procedimientos.

Las resoluciones dictadas antes de la fecha de aplicación del Reglamento pero después de la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 como consecuencia de acciones ejercitadas antes de la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 se reconocerán y ejecutarán según el Reglamento 2201/2003, si se refieren al divorcio, separación judicial o nulidad o responsabilidad parental sobre hijos comunes dictadas con motivos de esos procedimientos, y que las normas de competencia aplicadas se ajusten al Reglamento 2201/2003 o al Reglamento 1347/2000 o a un Convenio en vigor entre los respectivos Estados al ejercitarse la acción.

Dado el tiempo transcurrido apenas se van a plantear ya cuestiones de Derecho transitorio, y en todo caso apenas van a afectar a actuaciones notariales, por lo que no vamos a comentar los problemas que estas normas plantean.

En cuanto al ámbito de aplicación espacial, el Reglamento 2201/2003 rige en todos los Estados miembros, incluido el Reino Unido e Irlanda, pero no en Dinamarca.

El Reglamento, al fijar la competencia, a diferencia del Reglamento sucesorio (Reglamento 650/2012) no se fija sólo en los «Estados» sino también en los territorios que, dentro de cada Estado, pueden tener Ordenamientos jurídicos propios. Por tanto, la competencia no ha de fijarse atendiendo a criterios de Derecho interno, salvo en cuanto el Reglamento remita a ellos.

Esta cuestión se regula por el artículo 66, que es aplicable a todas las materias que el Reglamento regula, o sea, tanto a la competencia como al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones.

Los criterios son sencillos y no se vinculan a cualidades personales, como en el caso español pudiera ser la vecindad civil. Son los siguientes: 

La referencia a la «residencia habitual» se entenderá como referencia a la residencia habitual en una unidad territorial.

La referencia a la «nacionalidad» se entenderá como referencia a la unidad territorial designada por la legislación de ese Estado.

La referencia a la «autoridad de un Estado», se entenderá como referencia a la autoridad de la unidad territorial en cuestión de ese Estado.

La referencia a las «normas del Estado miembro requerido» se entenderá como referencia a las normas de la unidad territorial de que se trate.

3.1.2. Ámbito de aplicación objetivo

Según dispone el artículo 1.1, el Reglamento se aplica a la separación matrimonial, nulidad y divorcio, así como a la atribución, ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental. En este comentario, nos limitamos a la separación y divorcio, únicas materias en que la actuación de un notario español resulta posible.

En todo caso, hay que tener en cuenta, como dice el Considerando 7, que el Reglamento se aplica a materias civiles. No, por tanto, a materias de otra naturaleza, como por ejemplo de Derecho público.

El Considerando 8 dice que el Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, «sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias».

No regula, como ya hemos dicho, la ley aplicable a la separación, nulidad o divorcio, que sí son objeto del Reglamento 1259/201, que se comenta más adelante.

El apartado 3º de este artículo 1 enumera los supuestos excluidos de la aplicación del Reglamento. Se trata de la determinación e impugnación de la filiación, resoluciones sobre adopción y medidas preparatorias de ésta (así como la anulación y revocación de la adopción), nombre y apellidos del menor, emancipación, obligaciones de alimentos, fideicomisos y sucesiones, y medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.

Dado que respecto de ellos no se puede aplicar el Reglamento, habrá que aplicar las normas de Derecho internacional privado español, ya sean las del Código Civil o en su caso las que resulten de Convenios o Tratados o de otra normativa de la Unión Europea. La normativa de ésta puede consultarse por internet en el sitio www.eur-lex.europa.eu.

Es importante destacar que no es materia excluida de este Reglamento los efectos patrimoniales de la separación o divorcio, a diferencia de lo que ocurre en materia de ley aplicable (Reglamento 1259/2010).

En cambio, las obligaciones alimenticias sí están excluidas de las normas del Reglamento 2201/2003. Respecto de ellas hay que tener en cuenta nada menos que tres Reglamentos europeos.

En primer lugar, el Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en material civil y mercantil, conocido como «Bruselas I bis». Este Reglamento es aplicable desde el 10 de enero de 2015 y sustituyó al Reglamento 44/2001, sobre las mismas materias, que fue conocido como «Bruselas I». El Reglamento 1215/2012 se refiere con carácter general a toda la materia civil y mercantil, por lo que es aplicable cuando no haya normativa específica de aplicación. Su art. 2 excluye de la aplicación del mismo «las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad» (letra e) y «los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte» (letra f). Dado que, hoy por hoy, la mayor parte de las obligaciones de alimentos tienen su origen en el ámbito familiar o sucesorio, este Reglamento 1215/2012 resultará de escasa aplicación en esta materia. No será aplicable en ningún caso a las obligaciones alimenticias derivadas de una nulidad, separación o divorcio.

Del mismo destacamos lo siguiente: 

No regula la ley aplicable, por lo que esta materia se regirá, en defecto de cualquier otro Reglamento aplicable, por las normas sobre obligaciones contractuales (Reglamento Roma I). No podemos tratar ahora acerca de este último Reglamento. Baste señalar, a efectos comparativos, que la regla general del Reglamento Roma I, a falta de reglas especiales sobre obligaciones alimenticias, es la elegida por las partes y, en defecto de ésta, por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación más característica del contrato, salvo que se desprenda que el contrato presenta una vinculación más estrecha con el Derecho de otro país (arts. 3 y 4).

En materia de competencia, el Reglamento 1215/2012 establece la regla de que las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (art. 4). Y una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro, en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda (art. 7).

En materia de reconocimiento y ejecución hay unas reglas muy favorecedoras de los mismos: las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno (art. 36) y las resoluciones que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro en que se hayan dictado «gozarán también de ésta en los demás Estados miembros sin necesidad de una declaración de fuerza ejecutiva» (art. 39) y permitirán aplicar las medidas cautelares previstas en la legislación del Estado miembro requerido (art. 40). Tanto el reconocimiento como la ejecución pueden denegarse a instancia de parte por una serie de motivos tasados, pero no de oficio.

En segundo lugar, hay que tener presente el Reglamento 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones alimenticias, aplicable a partir del 18 de junio de 2011. Este Reglamento se conoce como BRUSELAS III y sustituyó al anterior Reglamento sobre la materia, que era el Reglamento (CE) 44/2001. Se aplica sólo a las «obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad», según su artículo 1.1. Como se ve, son los supuestos excluidos de la aplicación del Reglamento 1215/2012.

Tampoco es éste el lugar para estudiar este Reglamento, pero a efectos comparativos con el Reglamento 2201/2003 realizamos una breve reseña.

En materia de ley aplicable, se remite íntegramente al protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 200 (aplicable a partir del 18 de junio de 2011), sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 15), respecto de los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento. Es el caso de España en virtud de la Decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativa a la adhesión de la UE a este protocolo.

Las reglas que fija son las siguientes:

En primer lugar, se aplica la ley que las partes hayan elegido por escrito. La elección sólo puede recaer en la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes en el momento de la elección, o la ley aplicable a sus relaciones patrimoniales o a una causa matrimonial, ya fuera como ley elegida por las partes o en defecto de elección. La elección no es posible en el caso de obligaciones alimenticias referidas a menores o incapacitados (art. 8).

También es posible que el acreedor y deudor se sometan de forma expresa y escrita a la lex fori, pero únicamente respecto de un procedimiento específico y con antelación a su inicio (art. 7).

En defecto de elección, será de aplicación, según el art. 3, la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos. En caso de conflicto móvil, desde el cambio de residencia se aplicará la ley de la nueva residencia habitual.

En relación a alimentos entre cónyuges y excónyuges, se aplicará también la ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (art. 5), si bien cabe la aplicación de una ley más estrechamente vinculada si cualquiera de las partes se opone a la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor.

En materia de competencia, ésta corresponde, según el art. 3, al juez del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual o el juez del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o el juez competente para conocer de una acción relativa al estado de las personas cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de ésta acción (salvo si la competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes). También es competente el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que compareciere el demandado (art. 5). Hay criterios de competencia subsidiaria y en último término se regula un forum necessitatis (art. 7). Se permiten los pactos de elección de foro en los términos del artículo 4.

En materia de reconocimiento y ejecución, el Reglamento 4/2009 aplica unas reglas muy favorecedoras de éstas, y distingue las resoluciones dictadas por Estados miembros vinculados por el protocolo de La Haya de 2007 y las dictadas por otros Estados miembros. En el primer caso, las resoluciones serán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados miembros «sin que sea necesario recurrir a procedimiento alguno y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento» (art. 17), si bien el demandado puede solicitar un «reexamen» por motivos excepcionales de indefensión. En el segundo caso, el reconocimiento no necesita tampoco ninguna declaración previa e igualmente se reconoce la fuerza ejecutiva sin procedimiento previo (art. 23), si bien cabe la denegación de ambos a instancia de parte por una serie de motivos reseñados en el art. 24.

El art. 2.2 de este Reglamento 4/2009 considera «órgano jurisdiccional» también a las autoridades administrativas con competencia en materia de obligaciones de alimentos, siempre que ofrezcan garantías en cuanto a su imparcialidad y al derecho de las partes a ser oídas y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al Derecho del Estado miembro en que estén establecidas, puedan ser objeto de recurso o revisión ante la autoridad judicial y tengan fuerza y efectos similares a los de la resolución de una autoridad judicial sobre la misma materia. Estas autoridades deberán figurar en una lista que se formará a partir de las comunicaciones realizadas por cada Estado miembro. En esta lista no estamos, hoy por hoy, los notarios españoles.

Y en tercer lugar, tenemos el Reglamento sucesorio (650/2012), que se aplica a las obligaciones de alimentos que tengan su causa en la muerte, y sólo a éstas. Por tanto, no puede ser de aplicación a las obligaciones alimenticias derivadas de una nulidad, separación o divorcio. El Reglamento sucesorio ha seguido un criterio menos favorable al reconocimiento que los otros dos Reglamentos, sin que se haya dado en los Considerandos ninguna justificación, lo que llama la atención.

El Reglamento 650/2012 no se remitió al Reglamento 44/2001 (vigente el año 2012) mediante una «remisión formal inter-textual europea». Esto hubiera tenido como consecuencia necesaria que la referencia al Reglamento 44/2201 sería hoy al Reglamento 1515/2012. Pero en lugar de hacer una remisión de este tipo, el Reglamento 650 prefirió copiar las disposiciones del Reglamento 44/2001.

En el Reglamento sucesorio, toda resolución que tenga fuerza ejecutiva necesita un reconocimiento (exequatur), por el procedimiento previsto en el propio Reglamento.

Toda resolución que no tenga fuerza ejecutiva será reconocida en otro Estado miembro sin necesidad de ningún procedimiento específico, sin perjuicio de que cabe un procedimiento cuyo objeto principal es el reconocimiento. Pero el funcionario o autoridad que la tenga que aplicar debe comprobar que no concurre ninguna causa de denegación. Las resoluciones no ejecutivas pueden ser objeto de un reconocimiento incidental o de un reconocimiento principal (la llamada «homologación»). A ambas se refiere el art. 39. El reconocimiento incidental se realiza cuando la resolución sea alegada en un procedimiento cuyo objeto principal no es el propio reconocimiento, y sólo sirve para ese procedimiento concreto. Todo reconocimiento incidental exige el control por la autoridad de que se trate, sin audiencia de las partes, de la inexistencia de causas de denegación. El reconocimiento principal tiene por objeto una declaración que podrá ser utilizada en cualquier actuación futura en el propio Estado miembro, sin necesidad de realizar reconocimientos incidentales y en él se dilucida la controversia entre partes relativa a la concurrencia o no de alguna de las causas de denegación. Las causas de denegación son las mismas tanto para el reconocimiento incidental como el principal o para la declaración de ejecutividad.

Si el Reglamento 2201/2003 no se aplica a las obligaciones de alimentos ¿quiere esto decir que no puede referirse a esta materia el convenio sobre separación o divorcio? En nuestra opinión, esta materia tiene que poderse regular en los convenios de separación o divorcio, porque es necesario (inevitable) que un convenio regule obligaciones alimenticias si hay hijos menores o hijos mayores de edad que convivan y aún no tengan independencia económica. Lo que ocurre es que la ley aplicable a esa obligación de alimentos, así como el cumplimiento, reconocimiento y ejecución de ese pacto se regirá por el Reglamento 4/2009. En todo caso, los alimentos referidos a menores o incapacitados o mayores dependientes que convivan con los padres han quedado fuera de la competencia de los notarios españoles.

Entendemos que la pensión compensatoria entre cónyuges tiene que poder regularse en el convenio de la separación o divorcio, aunque se la califique como obligación alimenticia. Es su lugar natural y presenta tanta vinculación con la separación o divorcio que la competencia de la autoridad que conoce de la separación o divorcio tiene que extenderse también a esta materia. Pero la ley aplicable a las mismas no será la ley reguladora de la separación o divorcio, como veremos al comentar el Reglamento 1259/2010.

Las indemnizaciones para compensar el trabajo para la casa no deben ser consideradas obligaciones alimenticias y no quedarán sujetas al Reglamento 4/2009.

Los criterios de competencia no son los mismos en el Reglamento 4/2009 y en el Reglamento 2201/2003. Entendemos que la autoridad que apruebe la separación o divorcio es la que tiene que aprobar el convenio regulador como un todo, sin perjuicio de que la procedencia o no de la obligación alimenticia, y la cuantía y demás aspectos que deban ser regulados, tiene que poder ser planteada ante la autoridad competente según el Reglamento 4/2009.

El Considerando 11 del Reglamento 2201/2003 dice que «los órganos jurisdiccionales competentes en virtud del presente Reglamento tendrán generalmente competencia para pronunciarse en materia de obligaciones alimentarias en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 5 del Reglamento (CE) nº 44/2001.» La referencia a éste último hay que entenderla actualmente realizada al Reglamento 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, pues éste sustituyó a aquél.

Como se ve, el Considerando 11 está diciendo que las normas de competencia del Reglamento 2201/2003 son distintas a las del Reglamento 4/2009.

El Reglamento 221/2003 sustituye, para los Estados miembros, a los Convenios existentes en el momento de entrada en vigor del mismo celebrados entre dos o más Estados miembros y relativos a materias que en él se regulan (artículo 59) y a los Convenios multilaterales que enumeran los artículos 60 y 61; en especial, en lo que se refiere a la materia de este trabajo, al Convenio de la Haya de 1 de junio de 1970 relativo al reconocimiento de divorcios y separaciones legales. Todos estos convenios, bilaterales o multilaterales, se podrán seguir aplicando en las materias no reguladas por el Reglamento 2201/2003 (artículo 62).

3.1.3. Algunas definiciones importantes

El Reglamento contiene once definiciones en el artículo 2. Nos referimos a continuación a las tres que afectan a la materia de este comentario.

«Organo jurisdiccional».

Se entiende por tal «todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el art. 1».

El Reglamento, al igual que el Reglamento sucesorio y otros, utiliza esta expresión en un sentido muy amplio, no limitado a lo que en Derecho interno español denominaríamos «órgano jurisdiccional». Dado que la Ley española ha atribuido a los notarios competencias en esta materia, en concreto, la ley 15/2015, hay que entender que los notarios estamos incluidos en esta definición.

Obsérvese que el Reglamento se refiere sólo a órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; no, por tanto, de Dinamarca.

«Juez».

Se entiende por tal «el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento».

Al igual que en el caso anterior, donde el Reglamento 2201/2003 emplee la palabra «juez» cabe incluir a los notarios españoles, siempre que la ley española les haya atribuido alguna competencia equivalente; por ejemplo, formalizar acuerdos de separación o divorcio. El notario español no podría ser «juez» a efectos del Reglamento, en relación a una declaración de nulidad matrimonial, ya que no tiene esta competencia atribuida por la ley española.

«Resolución judicial».

Se trata de «las resoluciones de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto».

En este apartado cabe incluir, sin mayores problemas, las escrituras autorizadas por notarios españoles, en cuanto tengan por objeto las separaciones o divorcios.

El artículo 68 dispone que los Estados miembros comunicarán a la Comisión las listas de órganos jurisdiccionales, así como de las vías de recursos a que se refiere el Reglamento en diversos artículos, así como sus modificaciones. La Comisión mantendrá actualizada esta información y la hará pública mediante su publicación en el D.O.U.E. y por cualquier otro medio adecuado. Uno de estos medios será el sitio de internet e-justice.europa.eu 

Cada país es libre de modificar en cualquier momento las autoridades y profesionales que haya comunicado. La Comisión modificará en consecuencia el listado y dará publicidad a la modificación.

3.1.4. Modificaciones del Reglamento 2201/2003 habidas tras su entrada en vigor

El artículo 65 regula un procedimiento para la revisión del propio Reglamento. A más tardar el 1 de enero de 2012 y a continuación cada 5 años, la Comisión presentará al Parlamento europeo, al Consejo y al Comité Económico y social un informe, basado en la información remitida por los Estados miembros, relativo a la aplicación del Reglamento, con eventuales propuestas de reforma.

Hasta la fecha, la única modificación que nos consta ha sido la del artículo 6, relativo a Tratados con la Santa Sede, realizada por el Reglamento 2116/2004 de 2 de diciembre. El artículo 6 no se refiere a materias objeto de nuestro comentario.

3.2. Competencia territorial

La competencia se regula en el capítulo II del Reglamento, que comprende los artículos 3 a 20, ambos inclusive. Se refiere a la competencia «internacional», no a la fijación de la competencia dentro del ámbito interno de cada país, salvo en Estados con dos o más Ordenamientos jurídicos. Contiene unas reglas (artículo 66) sobre conflictos de leyes internos, que es aplicable, a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento Sucesorio de 2012, a todos los capítulos del Reglamento.

Comenzamos explicando las normas del Reglamento. Tras ello, examinaremos las reglas del Derecho español sobre competencia, que es el contexto en que se vienen ahora a «colocar» las nuevas reglas europeas, y la incidencia de éstas en aquéllas.

El Reglamento europeo fija las reglas de competencia internacional de los Estados miembros. Por «Estado miembro» hay que entender a todos los estados de la Unión Europea excepto a Dinamarca (Considerando 31), ya que ésta optó por quedar fuera del Reglamento y la competencia de sus órganos judiciales, autoridades y funcionarios se seguirá regulando por las mismas normas de Derecho internacional privado o de Derecho interno que hasta ahora. El Reglamento «no le vincula ni le es aplicable», dice el Considerando 31. Esto no quiere decir que los juzgados y notarios españoles no puedan intervenir en separaciones y divorcios que afecten a ciudadanos daneses.

El Reglamento 2201/2003 se aplica por los Estados miembros con independencia de la nacionalidad de los sujetos afectados, o de la residencia, siempre que en este último caso haya competencia según las normas del propio Reglamento. Esto, en realidad, no se dice ni en el texto articulado ni en los Considerandos, pero se deduce de los artículos 3 y siguientes, pues se refieren sólo a las autoridades que deben aplicar el Reglamento, no a la nacionalidad de las personas destinatarias de su actuación.

Las normas del Reglamento desplazan la aplicación de las normas de Derecho interno sobre «competencia internacional». Constituyen una regulación completa. No afectan, en cambio, a las normas de competencia de Derecho interno, salvo lo que luego diremos sobre los Estados con más de un Ordenamiento jurídico.

Dado que el Reglamento no regula la ley aplicable a la separación o divorcio, no establece ni puede establecer vinculación alguna entre autoridad competente y ley aplicable, de forma que cada autoridad pudiera aplicar preferentemente la lex fori. En esto hay un fuerte contraste con el Reglamento sucesorio.

3.2.1. Los criterios de competencia

Según el artículo 3, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro se determina por el criterio de la residencia habitual o por el criterio de la nacionalidad común de ambos cónyuges referida al Estado miembro en que se pida la actuación.

El criterio de la residencia habitual se aplica en seis supuestos.

En concreto, un Estado miembro es competente en los siguientes casos:

1º Por el criterio de la residencia habitual.

Si en su territorio se encuentra la residencia habitual de los cónyuges, o si fue el último lugar de residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de los cónyuges aún resida allí, o es la residencia habitual del demandado o, en caso de demanda conjunta, es la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si éste ha residido allí durante el año inmediatamente anterior a la presentación de la demanda, o de la residencia habitual del demandante si éste ha residido allí durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional de ese Estado (o, en caso del Reino Unido o Irlanda, si tiene allí el «domicile» entendido en el mismo sentido que este término tiene con arreglo a los Ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda).

Se trata, como se ve, de criterios alternativos, no jerarquizados.

2º Por el criterio de la nacionalidad.

También es competente el Estado miembro del que ambos cónyuges sean nacionales (o en el caso del Reino Unido e Irlanda, del Estado en que ambos cónyuges tengan el «domicile»).

Hay que tener en cuenta que, según el art. 5, «el órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio, si la ley de dicho Estado lo prevé.»

Se trata de un criterio de competencia añadido a los criterios del artículo 3, que puede utilizarse de forma alternativa.

Si en virtud de estos criterios no fuese competente ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, el artículo 7 dispone que la competencia se determinará en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de este Estado. Esta expresión legal es un poco ambigua y exige interpretación. Nos referimos a ella más adelante.

En el caso de España, se aplicarán las reglas del artículo 22 LOPJ.

El criterio de la residencia habitual merece alguna precisión, ya que es un criterio fáctico, no jurídico. De todas formas, no plantea la dificultad que en el Reglamento Sucesorio (650/2012) ya que en los casos de separación y divorcio se trata de dos personas (la residencia común siempre será más fácil de fijar que la residencia de una persona aisladamente considerada) y ambas están vivas.

Antes de entrar en esta cuestión, entendemos que debe precisarse lo siguiente:

1º El Reglamento no define no lo que deba entenderse por residencia habitual.

2º No cabe utilizar, al menos de forma automática, el concepto de residencia habitual que utilizan otros Reglamentos europeos. Por ejemplo, el que da el Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos, o el Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales o el Reglamento Roma II sobre obligaciones extracontractuales, o el Reglamento Sucesorio. Cada Reglamento tiene objetivos específicos y da relevancia a unos elementos y no a otros. Así, en cuestiones de relaciones paterno-filiales, o de alimentos entre parientes, o de separaciones matrimoniales o divorcios, es importante considerar la vida personal de los sujetos, dónde vive cada uno, etc. En cuestiones puramente patrimoniales importa tener en cuenta dónde están los lugares en que se realiza/n la/s actividad/es económica/s, o donde se dirigen, o donde se firman los contratos. En el Derecho sucesorio se mezcla tanto lo personal y patrimonial, lo que hace más compleja la cuestión y obliga a tener en cuenta todos esos elementos.

3º El Reglamento no se puede interpretar aplicando los criterios que cada autoridad aplica en su respectivo Derecho interno para interpretar los términos «residencia habitual». En el caso español, esto significaría no utilizar los criterios que se han dado en el Derecho interno para interpretar el art. 40 del Código Civil. Tampoco puede acudirse a la «residencia» a efectos de extranjería, ni a la vecindad política, o administrativa, demostrada por el empadronamiento, ni a la residencia fiscal. Todos estos conceptos son además conceptos de Derecho interno.

En el Reglamento Sucesorio, consideramos como principios fundamentales para determinar la residencia habitual: «vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate» y «centro de interés de su familia y su vida social». Se trata de la estancia (residencia) en un determinado lugar y que esa estancia revele de forma objetiva su carácter principal como «centro de vida» y su continuación hacia el futuro, pero esto último entendido no el sentido de «indefinido» sino simplemente de «no accidental». No se excluye una residencia temporal, siempre que sea la «principal». En todo caso, debe primar lo personal y familiar sobre lo laboral o profesional. Creemos que este criterio vale también para el Reglamento 2201/2003, pues lo personal debe primar sobre lo laboral o profesional.

Como pautas para la práctica, recomendamos solicitar información y examinar lo siguiente:

1º Manifestación de los otorgantes acerca del lugar de la residencia habitual común en los últimos meses de vida conjunta, con aportación de alguna prueba escrita, como por ejemplo: certificados de empadronamiento, certificados de residencia fiscal, permisos de residencia expedidos por las autoridades de extranjería, certificados expedidos por el centro de trabajo. No negamos que los datos jurídico-formales no son datos de la realidad y no tienen por qué coincidir con la verdad de la situación personal de los cónyuges, pero son unos primeros indicios importantes y en todo caso pueden ser valorados para reforzar datos de la realidad que sí demuestran una estancia con visos de permanencia.

2º Aportación de documentos relativos a por qué los cónyuges se encontraban en ese Estado: por razones laborales, por razones de salud o sanitarias, por haberlo así elegido tras la jubilación, para vivir con los hijos, por tener un establecimiento mercantil, para ejercer una profesión, etc. Será recomendable aportar alguna prueba escrita: certificados relativos a la actividad laboral o profesional, declaraciones o pagos realizados a la Seguridad Social, certificados médicos, certificados bancarios que acrediten el abono de pensiones en cuentas abiertas en oficinas de ese Estado o bien movimientos bancarios realizados en tales cuentas.

Parece excesivo solicitar una declaración de testigos.

En caso de que las dudas subsistan, se puede acudir a lo siguiente:

Datos de las relaciones sociales y familiares. Inserción en actividades y círculos sociales, relaciones con habitantes, dominio de la lengua, seguimiento de las costumbres, lugar donde está el círculo de amistades, lugar de residencia de familiares próximos o de personas con quien tuviera relación habitual o estrecha.

Datos económico-patrimoniales. Lugar de situación de los bienes: no sólo inmuebles, sino por ejemplo las sucursales de los Bancos en que hubiera tenido cuentas. El lugar de situación de los bienes es especialmente importante en caso de residencias alternativas o no residencia permanente en ningún Estado. Haber obtenido financiación a largo plazo de alguna entidad de crédito.

No estamos sosteniendo, ni mucho menos, que haya que solicitar todo esto. Se trata de llegar a la conclusión de que el principal centro de vida de los cónyuges (o de uno de ellos, si basta este dato) estuvo en un determinado Estado país y dejar en el expediente una justificación de que ha hecho lo razonable, a la vista de las circunstancias del caso, para averiguarlo. En último extremo se trata de salvaguardar la propia responsabilidad, cuidando de que no haya otro juez o notario que haya encontrado mejores elementos de juicio para declararse competente.

Pues bien, la residencia habitual tiene que determinarse en todos los supuestos del apartado primero del artículo 3, antes enunciados.

Si se trata de la residencia habitual de los cónyuges, hay que fijarla en el momento temporal de inicio del procedimiento o del otorgamiento de la escritura y no se trata de la residencia habitual común, ya que este dato es aquí irrelevante, sino del Estado de la residencia habitual de uno y otro cónyuge. Los cónyuges pueden estar separados de hecho y vivir en lugares distintos, siempre que sea en el mismo Estado, ya que en otro caso este punto de conexión resulta inaplicable.

Si el criterio de conexión es el Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de los cónyuges aún resida en este Estado, la residencia habitual última tiene que ser fijada con arreglo a los criterios antes reseñados, pero tiene que ir referida al momento del cese de la convivencia. Esto resulta criticable, porque el momento del cese de la convivencia sólo va a resultar de las declaraciones de los cónyuges; en cualquier caso, debe constar en la escritura la manifestación de cuándo se produjo el cese de la vida en común. Y además, una vez fijada la última residencia habitual común en ese Estado, que será el Estado del foro, hay que comprobar que al menos uno de los cónyuges tiene la residencia habitual en este Estado al tiempo de inicio del procedimiento o formalización del acuerdo de separación o divorcio. En nuestra opinión, es irrelevante que este cónyuge que reside ahora en el Estado del foro haya tenido residencia habitual en otro Estado, sea o no de la Unión Europea, después de la ruptura de la convivencia, siempre que tenga su residencia habitual en el Estado del foro al inicio del procedimiento o formalización del acuerdo respectivo.

Si el criterio es la residencia habitual del demandado, hay que fijar ésta conforme a las reglas antes dichas, y es irrelevante cuál fue la residencia habitual del matrimonio (última o anteriores) o la residencia habitual del cónyuge demandante. Este criterio no resulta aplicable a las actuaciones de notario español, ya que éste sólo puede actuar cuando los dos cónyuges formalizan la separación o el divorcio de mutuo acuerdo (nunca habrá un «demandado»).

Si el criterio es, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, sólo hay que fijar ésta, siendo irrelevante cualquier otra, ya fuera común o del otro cónyuge. Esta residencia habitual que se tiene en cuenta es la residencia habitual al inicio del procedimiento o formalización del acuerdo.

Si el criterio es la residencia habitual del demandante si éste ha residido en el Estado del foro durante el año inmediatamente anterior a la presentación de la demanda, sólo hay que fijar ésta y es irrelevante cualquier otra.

Este supuesto tampoco se puede plantear a un notario español.

Si el criterio es la residencia habitual del demandante si éste ha residido en el Estado del foro durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional de ese Estado (o, en caso del Reino Unido o Irlanda, si tiene allí el «domicile»), hay que probar tal residencia y acreditar la nacionalidad del sujeto. En casos de doble o múltiple nacionalidad, como la norma no distingue, bastará que una de ellas sea la del Estado del foro, aunque no sea la que se esté «usando» en ese momento.

Finalmente, en casos de que el criterio sea la nacionalidad de los cónyuges, hay que tener en cuenta que tiene que ser común, que el momento de ostentar tal nacionalidad común tiene que ser al inicio del procedimiento o al momento de formalizar el acuerdo, y que en caso de sujetos con doble o múltiple nacionalidad, como la norma no distingue, bastará que una de ellas sea la del Estado del foro, al igual que para el caso comentado en el párrafo anterior. La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2009 negó que haya que atenerse a la nacionalidad efectiva, lo que exigiría añadir a la «nacionalidad» otros requisitos no exigidos por el Reglamento. De esta forma, en caso de un sujeto con varias nacionalidades, admitió claramente la competencia concurrente de los tribunales de los distintos Estados miembros correspondientes a las nacionalidades de los cónyuges, a elección de éstos.

Cuando se trate de una actuación de notario español, dado que éste sólo puede actuar cuando ambos cónyuges actúen de mutuo acuerdo, tal actuación sólo podrá tener lugar en los cuatro siguientes casos: si se encuentra en España la residencia habitual de los dos cónyuges en el momento de otorgarse la escritura, o si España fue el último lugar de residencia habitual de los cónyuges (pero ya no lo es) siempre que uno de los cónyuges aún resida en España en el momento de otorgarse la escritura, o si España es el país de la residencia habitual de uno cualquiera de los cónyuges, o si los dos cónyuges tienen nacionalidad española (sin perjuicio de que puedan tener otras nacionalidades).

A continuación se ofrecen algunos ejemplos, dando por supuesto que la solicitud de otorgamiento de escritura se realiza por ambos cónyuges: 

1. Dos cónyuges alemanes tuvieron residencia común en España. Se separaron y el marido fue a vivir a Alemania. La mujer quedó viviendo en España pero desde hace tres meses se trasladó a vivir a Londres. Todo su patrimonio común se encuentra en España. Un notario español no tiene competencia.

2. Dos cónyuges ingleses, casados en Inglaterra, cuya residencia común siempre estuvo en Inglaterra, que nunca tuvieron residencia común en España, que siguieron residiendo en Inglaterra tras la separación, y que carecen de todo tipo de patrimonio en España. El marido encontró trabajo en una empresa náutica de Menorca y ha establecido su residencia habitual en Mahón desde hace tres meses.

Un notario español sí tiene competencia.

3. Dos cónyuges suecos, que se casaron en Suecia, tuvieron toda su vida matrimonial común en Suecia y tienen todo su patrimonio en Suecia, pero por distintas razones laborales han acabado residiendo en España; el marido en Lanzarote y la mujer en Mallorca.

Un notario español sí tiene competencia.

4. Dos cónyuges españoles, el marido de Barcelona y la mujer de Madrid, que se conocieron y se casaron en Londres, donde siempre tuvieron su residencia habitual común. Se separaron de hecho teniendo residencia habitual en Londres, y la siguen manteniendo, pero quieren otorgan escritura de separación ante un notario español.

Un notario español sí es competente.

Por otro lado, la apreciación de la propia competencia tiene que realizarse siempre de oficio. Esto se deduce del artículo 17, que ordena al órgano ante el que se inicie un procedimiento «respecto del cual el presente Reglamento no establezca su competencia y del que sea competente en virtud del mismo un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, se declarará de oficio incompetente.»

No cabe acuerdo de las partes sobre atribución de la competencia. En realidad, esto no lo dice el Reglamento de forma expresa, pero es que no da ninguna regla que lo permita.

Esta prohibición tiene seguramente la finalidad de que los cónyuges no elijan los órganos jurisdiccionales de un Estado que, por razón del Derecho que vaya a aplicar a la separación o divorcio, les resulte más conveniente, especialmente al demandante.

Pero si los dos cónyuges proceden de mutuo acuerdo, este argumento tiene muy poco peso. Lo que se dilucida en este tipo de actuaciones son cuestiones privadas, que no ponen en juego intereses públicos de los Estados. Por ello, no comprendemos bien esta falta de libertad. Entendemos que el Reglamento debía haber permitido o una modificación futura debiera permitir que los cónyuges pudieran suscribir válidamente acuerdos sobre el foro.

E incluso para los casos en que no haya acuerdo entre los cónyuges, tras la entrada en vigor del Reglamento 1259/2010, sobre ley aplicable a la separación y divorcio, cabe insistir aún más en esa postura de lege ferenda, al menos respecto de los Estados miembros que han ratificado éste. Pues si hay unas mismas normas de conflicto sobre la ley aplicable a la separación o divorcio con independencia de la autoridad que sea competente, el riesgo de forum shopping decae.

Antes de concluir este apartado, nos referimos brevemente a la litispendencia.

Como se desprende de la mera lectura de los criterios del artículo 3, es posible que autoridades de distintos Estados sean competentes. Por ejemplo: un matrimonio de españoles tiene su residencia habitual en Alemania pero acuden a un notario español para formalizar su divorcio. Tanto las autoridades alemanas como las españolas son competentes. Las alemanas, por el criterio de la residencia habitual común de los cónyuges y las españolas por la nacionalidad común de los cónyuges.

Y además, aunque sólo fuera aplicable un criterio, como hay que apreciar circunstancias que son puramente de hecho, es posible que la apreciación de éstas sea distinta por unas autoridades que por otras y por ello más de una podría también declararse competente para conocer del mismo asunto. Por ejemplo, en caso de residencia en distintos países durante épocas del año distintas, se puede discutir, y llegar a conclusiones distintas, acerca de cuál es la residencia habitual.

El Reglamento es consciente de esto y da normas para tal supuesto en el artículo 19. Sin embargo, no parece preocuparle demasiado el problema, pues se limita a disponer que el órgano «ante el que se hubiera presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.» Y «cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél.» 

Es recomendable que los cónyuges declaren en la escritura que no hay situación de litispendencia internacional. La resolución de la DGRN de 7 de junio de 2016 lo ha dicho de forma más tajante: «los cónyuges deberán hacer constar que no se está en una situación de litispendencia regulada en el artículo 19 del Reglamento». Lo fundamenta en que no existen mecanismos internacionales de coordinación notarial o notarial y judicial.

3.2.2. Normas de competencia del Derecho interno español

La normativa sobre competencia judicial internacional en materia civil se contiene en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

El art. 21 LOPJ dispone que «los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.» Esta norma reconoce, por tanto, que la normativa de la UE es de preferente aplicación, y por tanto lo serán las normas de competencia del Reglamento europeo 2201/2003.

El art. 21.bis manda estar a la sumisión expresa o tácita, en «aquellas materias en que una norma expresamente lo permita». No se permite atribuir competencia a tribunales españoles en forma distinta, entre otros casos, a la prevista en el art 22.quater, que regula la materia que comentamos. Por ello, creemos que no cabe sumisión en las materias que comentamos, a pesar de que alguna práctica la ha admitido.

El art. 22.ter dispone que si no media sumisión, los tribunales españoles serán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España (entendiendo por «domicilio» la residencia habitual) o cuando así venga determinado por cualquiera de los foros establecidos en los arts. 22.quater y 22.quinquies. El caso en que el demandado tenga su domicilio en España no se aplicará, en la materia que comentamos, mientras esté vigente el Reglamento europeo, ya que uno de los criterios de atribución de competencia de éste es la residencia del demandado.

Y, «en defecto de los criterios anteriores», los tribunales españoles serán competentes, entre otras cosas, según dispone el artículo 22.quater, en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, «siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde (que en nuestra opinión hay que interpretar como «antes de») la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española». Esta norma recoge casi todos los criterios del artículo del Reglamento 2201/2003; la diferencia está en el penúltimo y en el antepenúltimo. Será poco frecuente que un tribunal español resulte competente en aplicación de la LOPJ.

Y en materia de alimentos, «cuando el acreedor o el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en España o, si la pretensión de alimentos se formula como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad parental, cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta última acción».

En el orden interno, en materia de jurisdicción contenciosa, el artículo 769 de la vigente LEC de 7 de enero de 2000 es el que regula la competencia judicial en materia de procesos matrimoniales. Este artículo ha sido modificado por la ley 15/2015, que ha creado criterios de competencia para la separación o divorcio de mutuo acuerdo (que se regulan en el artículo 777 LEC).

Para los juicios contenciosos, será competente el Juzgado de primera instancia del lugar del domicilio conyugal. Si los cónyuges residen en distintos partidos, será competente el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tienen domicilio ni residencia fijos, podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante, y si tampoco puede determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

Desde la entrada en vigor de la ley 15/2015, el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo se tramita ante el LAJ del Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes (art. 796.2 LEC, modificado por la ley 15/2015). Estos criterios son alternativos, no jerarquizados.

En materia de jurisdicción voluntaria, el art. 9 LJV contiene una regla relativa a la competencia internacional. Dispone que los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria «cuando concurran los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y otras normas internacionales en vigor para España» y en los supuestos no regulados en dichos Tratados y normas «la competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia internacional recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial».

Esto no plantea problemas de aplicación, a efectos de la aplicación, ya que la norma expresamente permite la aplicación del Reglamento europeo en sus propios términos. La cuestión se desplaza a los Reglamentos europeos.

Respecto de la competencia interna, el art. 2.2 LJV dispone que la competencia territorial «vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso». Por tanto, hay que ir a la regulación de cada procedimiento en la propia Ley para averiguar qué Juzgado es competente. En todo caso hay que tener en cuenta el criterio residual que se contiene en la norma del art. 9.2: cuando los órganos judiciales españoles sean competentes pero no sea posible concretar el territorialmente competente «lo será aquél correspondiente al lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deban producir sus efectos principales o el de su ejecución».

La LJV no da normas sobre competencias de los notarios, por lo que habrá que acudir a la legislación notarial, pero sí las ha fijado el art. 54 LN, creado por la propia ley 15/2015.

Los criterios del art. 54 LN son muy pocos (sólo dos), lo que contrasta con la materia sucesoria regulada en los artículos 55 y siguientes. La nueva norma dice que los cónyuges «deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

Son casi las mismas palabras que para la competencia judicial. La única diferencia está en que el art 54 LN dice «domicilio o residencia habitual» y la LEC sólo dice «domicilio». Entendemos que esta diferencia es irrelevante.

3.2.3. La aplicación del Derecho interno español teniendo en cuenta el Reglamento

La normativa europea no deroga el Derecho interno, simplemente impide su aplicación, por lo que no deja de tener sentido una regulación de Derecho interno. Las normas europeas pueden modificarse o derogarse en el futuro y cada Estado miembro tiene que poder promulgar normas por si se da ese caso. Además, la interpretación del Derecho de la Unión siempre debe hacerse con base en el propio Derecho de ésta, no en el Derecho interno, con lo cual siempre cabe la posibilidad de que el Derecho europeo deje alguna cuestión sin regular. En todo caso, defendemos que el Reglamento 2201/2003 pretende ser la única norma aplicable en los Estados miembros sobre las materias que regula.

Mantenemos la conclusión de que el Reglamento desplaza la LOPJ aun conociendo que la LOPJ da competencia a los tribunales españoles en más asuntos que el Reglamento europeo. Es decir, la competencia internacional sólo se puede decidir por el Reglamento europeo. La LOPJ resulta inaplicable, salvo en el caso que el propio Reglamento europeo prevé en su artículo 7: cuando de los artículos del Reglamento no se deduzca la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, pues en este caso se aplicarán las leyes de dicho Estado.

¿Se refiere a que ningún órgano jurisdiccional de ningún Estado miembro sea competente o a que ningún órgano de ese Estado miembro sea competente? Tiene que referirse a «ningún órgano de ningún Estado miembro», pues las reglas son igual para todos los Estados miembros, con lo cual cualquier autoridad o funcionario de cualquier Estado miembro puede determinar si hay o no competencia de algún Estado miembro. Y si se entendiera que la normas refiere a cada Estado miembro, de forma que cada Estado pudiera aplicar las normas de competencia fijadas por su Derecho interno, la aplicación del Reglamento europeo quedaría en entredicho, pues sólo se aplicaría en cada país si del Reglamento resultara competencia de los órganos de ese país.

En el mismo sentido se han pronunciado, dándolo por supuesto, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo. (23) 

Por el contrario, el Reglamento europeo no afecta a los criterios de la LEC ni LJV ni al artículo 82 CC, en cuanto que regulan la competencia interna, no la competencia internacional. Respecto de la competencia interna, el Reglamento europeo deja libertad a cada Estado miembro para fijar las autoridades que deben actuar en los casos de separación o divorcio y, en caso de ser de más de un tipo, como en España (juzgados o notarios), los criterios para atribuir la competencia a cada tipo de órgano o autoridad, así como también da libertad para fijar las reglas de competencia territorial. El principio de subsidiariedad de la normativa europea exige que sus normas persigan sólo objetivos «que no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, pueden lograrse mejor a escala comunitaria», en palabras del Considerando 32 del Reglamento 2201/2003.

La aplicación de las reglas de competencia del Reglamento europeo por los notarios españoles nos parece fuera de toda duda. Los notarios tienen que aplicar las reglas de competencia del Reglamento 2201/2003 si actúan como «órgano jurisdiccional» en el sentido del artículo 2 de éste. Parece irrelevante cómo se califique esta actuación (jurisdicción voluntaria o actividad administrativa). El caso es que el Derecho español ha atribuido competencia a los notarios para actuar en ciertas separaciones matrimoniales y divorcios.

La competencia se regirá, en cuanto a la separación o divorcio propiamente dichos, y también en cuanto a los efectos patrimoniales de la separación o divorcio, por el Reglamento 2201/2203, ya que éste regula todo ello.

Y en cuanto a las obligaciones alimenticias, tiene que regirse por el Reglamento 4/2009.

Afortunadamente, por lo que se refiere a la actuación notarial, en los casos en que ambos cónyuges o uno de ellos, sea el acreedor o el deudor, tenga residencia habitual en España, ya resulta la competencia del notario español. El único caso de actuación notarial que resulta posible según el Reglamento 2201/2003 pero en el que las autoridades españolas no tendrían competencia según el Reglamento 4/2009 es el caso de que ambos cónyuges tuvieran nacionalidad española pero ninguno residiera en España. ¿Qué hacer en tal caso?

Entendemos que el convenio es inescindible y que el notario, por la relación de accesoriedad que la obligación alimenticia tiene con los efectos patrimoniales de la separación, tiene que considerarse competente.

Por otro lado, no se olvide que la aplicación de las reglas de competencia del Reglamento 4/2009 a los notarios españoles es muy problemática, pues por razón de la fecha del Reglamento, no aparecen en el listado de autoridades que obra en poder de la Comisión europea.

Una vez sentado esto, hay que examinar las reglas de competencia territorial interna y de competencia por razón de la materia.

Para justificar su competencia territorial (interna), el notario deberá pedir alguna justificación del domicilio de uno cualquiera de los otorgantes y, si ninguno tuviera domicilio en el lugar de residencia del notario, debe pedir que se acredite el lugar del último domicilio común. Creemos que por domicilio hay que entender el lugar de la residencia habitual, en aplicación del artículo 40 CC. Se trata de un concepto jurídico de Derecho interno.

Si en el lugar que corresponde no hay notario residente, será competente cualquiera del mismo distrito que pueda ejercer en dicho lugar.

El caso más dudoso es si tienen competencia los demás notarios del mismo distrito si en el lugar que corresponde reside otro notario. Entendemos que los notarios deben aplicar siempre las normas de competencia territorial de la legislación notarial salvo que una norma expresamente disponga otra cosa.

Sin embargo, debe defenderse que la escritura otorgada por un notario del mismo distrito no será nula, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del notario autorizante.

En cuanto a la competencia por razón de la materia, el art. 82 CC no lo ha puesto fácil, pues la competencia se delimita con requisitos que están tomados del Derecho interno «sustantivo».

Y otro problema es que puede ocurrir que la ley sustantiva aplicable exija requisitos que impidan o dificulten su aplicación por un notario, aunque éste fuera competente en aplicación de todos los requisitos del Derecho interno español. Por ejemplo, que no sea posible una separación judicial (como ocurre u ocurría en el Derecho alemán), o que el divorcio no sea posible por acuerdo de las partes aunque ambas partes lo pidan de consuno, o que deban constatarse requisitos que exijan una actividad que implique un ejercicio de autoridad impropio de un notario.

Como han dicho Vara González y Pérez Hereza, la ley española (arts. 82 y 87 CC) parecen presuponer que la ley aplicable es la ley española, «pues para determinar la competencia notarial se incorporan requisitos que, en rigor, son de carácter sustantivo». Estos requisitos son, en su opinión: mutuo acuerdo de los cónyuges, inexistencia de hijos menores o incapacitados, plazo mínimo de duración del matrimonio de tres meses, existencia de un convenio regulador que determine las medidas reguladoras de la separación o divorcio en los términos del artículo 90 CC, y asistencia a los cónyuges de letrado en ejercicio. Incluso cabe plantear si sería aplicable el requisito de consentimiento de los hijos mayores de edad o emancipados respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Su postura, en cuanto a la distinción entre requisitos de procedimiento y requisitos sustantivos, es parecida pero no igual a la que hemos mantenido más arriba.

Estas dificultades han llevado a estos autores a entender que la actuación notarial se limite a asuntos que deban resolverse, en lo sustantivo, por la ley española, mientras no haya norma legal o reglamentaria sobre la cuestión o mientras no haya alguna respuesta de la DGRN. (25) 

Esta respuesta ya la tenemos. La DGRN se ha pronunciado en una resolución de fecha 7 de junio de 2016, que responde a una consulta que planteó el notario de Bilbao D. Francisco Javier Vinader Carracedo, 

Esta resolución se refiere a diversas cuestiones. Alguna ya la hemos comentado. Ahora nos referimos a la competencia.

La Resolución reconoce, de entrada, con claridad que las separaciones y divorcios ante notario español se consideran «realizadas ante órgano jurisdiccional atendiendo a la actividad nacional jurisdiccional, en el ámbito de ambos Reglamentos» (Bruselas II bis y Roma III). No ha citado el Reglamento Bruselas III. Y añade más adelante: «Por tanto cuando el Reglamento se refiere a un Juez dicha referencia comprende también a las autoridades designadas, en nuestro caso al Notario, que (sic) conforme competencias, según el Derecho español, para autorizar una escritura pública de divorcio.»

La DGRN ha resuelto que la ley española será aplicable «en los requisitos instrumentales: exigencia de asistencia obligatoria de Letrado y aprobación de convenio regulador. El requisito de inexistencia de hijos, o de que sólo haya hijos mayores de edad y capaces, «ligado a la ley aplicable, debe apreciarse por el notario como regla de orden público específica». Y por el contrario, «debe entenderse que el transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 82, queda ligado a la ley aplicable, en cuanto requisito no procedimental.»

O sea: tiene que haber asistencia letrada como si se tratara de un supuesto de Derecho interno y los cónyuges tienen que acudir al notario de mutuo acuerdo (no se dice pero está implícito) y presentar un convenio que ambos deben consentir íntegramente.

Si hay hijos mayores dependientes, nos está diciendo que será contrario al orden público español que tales hijos no comparezcan. Esto parece excesivo. Parece que hubiera sido mejor remitirse a la ley reguladora de los efectos del matrimonio o a la ley reguladora de la obligación de alimentos. Pero hoy por hoy resulta muy difícil ir, en la práctica, contra el criterio de la resolución. En definitiva, la decisión de la DGRN va a obligar a actuar, en los casos en que hay hijos mayores, aplicando la ley española, con independencia de lo que diga la ley reguladora de esa cuestión.

Sobre la ley aplicable a la separación o divorcio y a sus efectos patrimoniales nos pronunciamos más adelante.

En cualquier caso, insistimos que si un notario español tiene competencia internacional en aplicación de los criterios del Reglamento y del artículo 82 CC, será frecuente que tenga que autorizar una escritura de separación o divorcio cuya regulación sustantiva sea un Derecho extranjero. Si hay competencia, no se puede denegar la actuación.

3.3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones

El Reglamento europeo 2201/2003 regula el reconocimiento de resoluciones en los artículos 21 y siguientes.

Es una regulación especial. La regulación general europea se contiene en el Reglamento 1215/2012 del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, «relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil» conocido como «Bruselas I bis», que es aplicable desde el 10 de enero de 2015 y que derogó al anterior Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, conocido como «Bruselas I», que es el Reglamento que se encontraba vigente al tiempo de entrada en vigor del Reglamento 2201/2003.

En el capítulo II nos hemos referido a los criterios del Reglamento 1215/2012 en cuanto a reconocimiento de resoluciones y a lo dicho allí nos remitimos.

La normativa del Reglamento 2201/2003 fue dictada cuando la regulación europea general en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones era la del Reglamento 44/2001 (Bruselas I), más restrictiva que la actual del Reglamento 1215/2012. No ha sido modificada, hasta la fecha, para acoger los criterios más favorables al reconocimiento y ejecución de éste último. Sus criterios son parecidos a los del Reglamento Sucesorio 650/2012, que antes hemos dicho que implantó, para la materia que regula, los antiguos criterios del Reglamento 44/2001. No obstante, el Reglamento Sucesorio es aún más restrictivo que el Reglamento 2201/2003.

La normativa del Reglamento 2201/2003 distingue entre el reconocimiento y la declaración de fuerza ejecutiva («ejecutoriedad»). El reconocimiento se regula en los artículos 21 a 27. La declaración de ejecutoriedad se regula en los artículos 28 a 36.

La distinción entre la resolución que tiene o no fuerza ejecutiva, a efectos de la exigencia de un procedimiento de reconocimiento de la ejecutividad en el Estado de ejecución, no creemos que sea difícil en la práctica. La fuerza ejecutiva se da cuando se trata de imponer algo a alguien, contra su voluntad si fuere preciso.

3.3.1. El reconocimiento 

El principio general en materia de reconocimiento es que éste no necesita ningún procedimiento. El art. 21.1 dispone que las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. En seguida veremos si los restantes artículos permiten mantener una conclusión tan tajante.

Los artículos 21 a 27 del Reglamento 2201/2003 regulan tanto el reconocimiento incidental como el principal.

El reconocimiento incidental se regula, en general, por el artículo 21.4: «Cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto.» Y un caso especial de reconocimiento incidental se regula expresamente en el artículo 21.2, según el cual no se requiere ningún procedimiento especial para la actualización de los datos del Registro civil de un Estado miembro sobre la base de resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con arreglo a la legislación de este último. Pero el artículo 21.2 empieza diciendo «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3», de forma que cualquier parte interesada puede solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución de conformidad con los procedimientos previstos en la sección relativa a la declaración de ejecutoriedad.

Es decir, no hay procedimiento para el reconocimiento incidental, sin perjuicio de que cualquier interesado puede plantear que se resuelva sobre el reconocimiento. Y en este caso, se aplica el mismo procedimiento que para la declaración de ejecutividad.

La regulación conjunta del reconocimiento incidental y del principal plantea la duda de si el reconocimiento incidental exige alguna actividad de control, por el funcionario o autoridad de que se trate, que exceda de lo puramente formal (autenticidad, traducción y, en su caso, legalización). Resulta que el artículo 22 enumera una serie de motivos de denegación del reconocimiento, sin distinguir si se refiere a uno o a otro. Y resulta que estos mismos motivos de denegación del reconocimiento son también los motivos de denegación de la ejecutoriedad, ya que a ellos se remite el artículo 31.

Tenemos que partir que un cierto control de legalidad, aunque sólo sea de las formas extrínsecas del documento presentado, lo tiene que realizar cualquier funcionario o autoridad a quien se pida alguna actuación. Generalmente se suele pedir algo más que un control de las formas extrínsecas. En el Derecho interno español, hay una norma general sobre esto en el art. 12 LJV, que tiene que ser aplicado salvo que un Reglamento europeo tenga una aplicación preferente.

Podría pensarse que todo reconocimiento incidental exige que la autoridad o funcionario, incluidos los notarios, a quien se pida que admita la resolución extranjera, compruebe que no se da ninguno de los motivos de denegación del reconocimiento enumerados en el artículo 22. Y ello, sin audiencia de parte, ya que en su actuación no hay nunca, ni puede haber, una fase de contradicción. El Reglamento sucesorio así lo ha dispuesto. Pero el Reglamento 2201/2003 no lo dispuso de una forma tan expresa.

Entendemos que la respuesta deberá ser afirmativa, pues el artículo 22 se refiere a los motivos de denegación del reconocimiento sin distinguir si éste va a ser incidental o principal.

Pero la respuesta tiene que ser matizada, a la vista de los cuatro motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecutoriedad.

Estos motivos son: si el reconocimiento es «manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido», si la resolución se ha dictado en rebeldía sin haberse notificado el escrito de demanda con suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, salvo que el demandado haya aceptado la resolución; si la resolución fuere inconciliable con otra «dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido» o en otro Estado, sea o no Estado miembro, en un litigio entre las mismas partes siempre que ésta reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.

De estos cuatro motivos, sólo el primero puede ser apreciado por un notario o por el encargado de un registro civil. Y se trata de algo completamente excepcional. No de cualquier contrariedad con el orden público. Seguramente deberá basarse en principios constitucionales del Estado de destino, o en derechos de la Carta Europea. Los demás motivos de denegación tienen que ser alegados por quien se oponga al reconocimiento; están pensados para un procedimiento en que hay partes contrapuestas, no para una actuación sin partes.

Cabe preguntar si el funcionario o autoridad puede exigir que se justifique que no se da ninguno de los otros tres supuestos de denegación del reconocimiento. Ello parece excesivo. Y en todo caso, si ha habido otro litigio entre las mismas partes sobre la misma cuestión es un hecho negativo que no puede probarse. Respecto de la rebeldía, si no consta en el certificado previsto por el artículo 39 (imaginemos que no se ha hecho constar por la naturaleza no contenciosa del procedimiento) creemos que sólo podrá alegarse por quien se oponga al reconocimiento.

Y lo que no cabe en ningún caso es controlar la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen. Así lo dispone el artículo 24, que remarca que un tal control no procede ni aun alegando contrariedad con el orden público.

Llamamos la atención sobre la dificultad que puede presentar para un notario o registrador de la propiedad español o encargado del Registro Civil la aplicación del concepto de orden público. Este concepto es algo muy impreciso y su apreciación será en todo caso excepcional. La «rebeldía del demandado» sólo cabrá apreciarla cuando se trate del reconocimiento de alguna resolución recaída en juicio contencioso, porque en otro caso no hay propiamente rebeldía. En todo caso, el certificado a que se refiere el art. 39 del Reglamento obliga al órgano jurisdiccional del Estado de origen a declarar si la resolución se dictó en rebeldía (punto 5.4.). Habrá que pedir la acreditación de esto de alguna manera, si no resulta de la sentencia o resolución de que se trate. Pero se tratará de casos excepcionales. El control de la existencia de litigios no lo vemos posible por un notario o por un registrador. Si el interesado no lo declara, no hay manera de saberlo. Por ello, entendemos que bastará exigir al interesado una declaración, aunque no vemos necesario que conste expresamente en el documento que se autorice ni en la inscripción registral. La ausencia de declaración, unida al otorgamiento de la escritura o la práctica de la inscripción, debe considerarse prueba bastante aun en el caso de que hubiera que realizar un control de la inexistencia de causas de denegación del reconocimiento incidental. Nos parece excesiva una constancia explícita. Ninguna norma la exige.

Quien se crea perjudicado por este reconocimiento incidental no tiene ningún cauce específico para reaccionar. Tendrá que utilizar los procedimientos previstos en el Derecho interno para atacar la resolución de la autoridad o funcionario de que se trate: los recursos administrativos, o los recursos previstos para la denegación de funciones notariales y para la recurrir las decisiones de los encargados de los respectivos Registros.

Por lo demás, está vedado cualquier reconocimiento en cuanto al fondo (art. 26) y no cabe negar el reconocimiento (ni, por tanto, la ejecución) con base en que el Derecho del Estado requerido no admitiría el divorcio, la separación o a nulidad basándose en los mismos hechos.

El reconocimiento incidental de resoluciones extranjeras recaídas en materia de jurisdicción voluntaria ha sido regulado por la ley de jurisdicción voluntaria (ley 15/2015) en los arts. 9 a 12. No obstante, hay que entender que las resoluciones extranjeras sobre la materia del Reglamento europeo se rigen enteramente por éste, tanto en lo referente al reconocimiento incidental como al principal y a las causas de denegación de denegación de ambos. No pueden aplicarse las normas del Derecho interno español.

Si lo que se pretende es un reconocimiento «a título principal» nos salimos del ámbito de los párrafos segundo y cuarto del artículo 21 y entramos en el ámbito del párrafo tercero. Este reconocimiento exige un procedimiento, que es el mismo que para la declaración de ejecutividad (el de los artículos 28 a 36), por disposición expresa del artículo 21.2. No obstante, la regulación del procedimiento de declaración de ejecutoriedad remite a los motivos de denegación de los artículos 22 a 24.

Cada Estado miembro tiene que comunicar a la Comisión qué órgano jurisdiccional es el competente para tramitar este procedimiento, según disponen los artículos 21.3, para el reconocimiento principal, y 29, para la declaración de ejecutoriedad. Es una decisión que se ha dejado al Derecho interno de cada Estado.

Dado que el procedimiento de reconocimiento principal es el mismo que el de la declaración de ejecutoriedad, los tratamos a continuación conjuntamente.

3.3.2. La ejecución 

En materia deejecución, o más propiamente, de declaración de ejecutoriedad se exige siempre un procedimiento, salvo en cuanto a las resoluciones que se refieran al derecho de visita y la restitución del menor, que son directamente ejecutables salvo por algunas causas excepcionales que no corresponde aquí tratar ya que esa materia no es objeto de este comentario.

La exigencia sin excepciones de procedimiento contrasta con la solución del más reciente Reglamento 1215/2012.

Este procedimiento es un exequatur, que se regula por el propio Reglamento y no por el respectivo Derecho interno, que sólo será aplicable en cuanto el Reglamento europeo lo permita. Se regula principalmente en los artículos 28 a 36.

La ejecutoriedad sólo es posible si la resolución de que se trate se ha declarado ejecutiva en el Estado de origen.

La competencia territorial se determina por «el lugar de la residencia habitual de la persona contra la que se solicite la ejecución» y si este persona no tiene residencia habitual en el Estado miembro de ejecución «la competencia se determinará por el lugar de ejecución», según dispone el artículo 29 del Reglamento.

Se trata de criterios jerarquizados. El segundo no puede aplicarse mientras pueda aplicarse el primero.

La «residencia habitual» tiene que ser acreditada. Lo más frecuente será que conste en el procedimiento tramitado en el Estado de origen o documento formalizado en éste, por lo que no creemos que sea una prueba difícil.

La competencia funcional se determina por la lista que cada Estado miembro haya comunicado a la Comisión, de conformidad con el artículo 29.1 del Reglamento.

El procedimiento se inicia por una solicitud del «interesado», por lo que la legitimación activa es amplísima. Ni siquiera se ha utilizado la expresión «interés legítimo», aunque nos parece que siempre tiene que ser así, porque no puede darse una actuación del Estado en favor de un interés que no sea legítimo.

Las modalidades de presentación de la solicitud se rigen por la lex fori (art. 30.1). En España, es necesaria la intervención de abogado (art. 31 LEC) y procurador de los tribunales (art. 23 LEC). No nos encontramos en ningún supuesto exceptuado por ninguno de estos dos artículos.

Hay que acompañar los documentos de los artículos 37 y 39.

No hay fase contradictoria. El artículo 31 dispone que la parte contra la cual se dicte la ejecución no podrá, en esta fase del procedimiento, presentar alegaciones. Ello se basa en el presupuesto de confianza en la corrección formal y material de la resolución extranjera. No es por sí mismo contrario al principio constitucional de tutela del art. 24, ya que la tutela puede también conseguirse por un adecuado juego de los diversos tipos de procedimientos. Además, hay que tener en cuenta que ya ha habido un procedimiento en el Estado de origen.

Se pretende por tanto que el procedimiento sea rápido y sencillo y que el tribunal o autoridad al que se pida el reconocimiento o la ejecución se limite a comprobar la autenticidad de la resolución que se ha dictado en el otro Estado miembro.

La solicitud sólo podrá ser denegada por los motivos previstos en los artículos 22, 23 y 24, ya vistos.

Estas excepciones se reconocen de forma aproximadamente igual, excepto la última, en el Reglamento 1215/2012. Por ello, la jurisprudencia del TJUE sobre éste, y sobre su antecesor (el Reglamento Bruselas I) será de aplicación.

No hay ninguna otra causa fuera de estas cuatro que permita denegar el reconocimiento o la fuerza ejecutiva. Un juez español no puede aplicar una causa de Derecho interno que permita denegar en el exequatur en cualquier otra materia que no sea objeto del Reglamento sucesorio.

No cabe denegar el reconocimiento por entender que el juez extranjero que ha dictado la resolución era incompetente, o por otras cuestiones formales que pudieran parecer relevantes y no se refieran a la autenticidad de la propia resolución. Ni siquiera aunque tal incompetencia resulte de las normas que da el propio Reglamento europeo; y aunque la incompetencia sea manifiesta, si bien esto último no debe entenderse, a nuestro juicio, en el sentido de que siempre hay que verificar que la resolución provenga de un órgano integrado en la organización judicial del Estado de origen. O sea, una mínima verificación razonable siempre tendrá que hacerse. La denegación por motivos de forma no está prevista. Se dirá que en caso de incompetencia se estará dando validez a una disfunción del sistema, pero la norma dice lo que dice y ello tiene su justificación: el sistema se basa en la confianza de los distintos Estados miembros entre sí y una de sus políticas es la facilitación de la aplicación de resoluciones en los demás Estados miembros. Esto se ha antepuesto a un control exhaustivo de requisitos por parte del Estado de ejecución.

Con mayor razón, no puede entrarse a controlar la validez de fondo de la resolución dictada en el Estado de origen. Aunque se estime que el juez se equivocó en el fallo, hay que proceder como si no hubiera sido así, de igual forma que se hace con las resoluciones judiciales dictadas en el propio país en que se han de ejecutar. El Reglamento se cuida de decir, aunque en rigor no habría hecho falta, que la resolución del Estado de origen «en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo». No se trata ya de apreciar que el juez extranjero no ha aplicado correctamente su propio Derecho sino incluso de entrar a examinar si ha aplicado correctamente la normativa europea y el propio Reglamento. El fallo no puede ser matizado ni interpretado.

La resolución declara la ejecutividad. Dicho con otras palabras: la resolución extranjera es título para comenzar la ejecución en el Estado en que se pretende ejecutar. No inicia el procedimiento de ejecución. Se trata del procedimiento previo a la ejecución, que coloca a la parte interesada en la misma situación que si hubiera obtenido una resolución ejecutiva en el Estado miembro de ejecución. A partir de aquí, podrá solicitar la ejecución propiamente dicha. El artículo 523 LEC dice, respecto de los títulos ejecutivos extranjeros, que su ejecución «se llevará a cabo en España conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en España».

El Reglamento europeo no se refiere propiamente a la ejecución, sino sólo al reconocimiento previo a ésta, por lo que la ejecución de resoluciones se deberá ajustar, en España, a las normas de la LEC.

La notificación de la resolución se realizará conforme a la lex fori: «de conformidad con las modalidades determinadas por la legislación del Estado miembro requerido» dispone el artículo 32, que previamente ha usado la expresión «de inmediato».

La normativa interna española obliga a notificar la resolución a ambas partes. Esto no ha sido regulado por el Reglamento, a diferencia de lo que sí hizo el Reglamento sucesorio. La razón está en que el Reglamento 2201/2003 ordena dictar la resolución inaudita parte contraria y sin examen de motivos de denegación, que sólo corresponde alegar a quien se oponga, en el recurso contra la resolución recaída.

Cualquiera de las partes puede recurrir la resolución recaída. Hay un plazo de un mes a contar desde la fecha de la notificación, que hay que interpretar (entendemos) en el sentido de la fecha en que se recibe la notificación. No obstante, si la parte contra la que se solicita la declaración está domiciliada en un Estado miembro distinto del Estado en que se ha dictado la resolución, el plazo es de dos meses.

El recurso tiene que presentarse ante el órgano jurisdiccional que el respectivo Estado miembro haya comunicado a la Comisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68.

En el caso de España se trata de las Audiencias provinciales.

Apenas hay otra regulación sobre el recurso, por lo que se aplicará el Derecho interno del Estado de ejecución. El Reglamento se limita a decir que se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio.

Es posible un ulterior recurso en los términos del artículo 34: «Sólo cabrá oponerse a la resolución dictada sobre el recurso mediante los procedimientos enumerados en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el art. 68».

No hace falta que se regule un trámite procesal nuevo. Basta que el Estado decida cuál de los existentes se aplicará. El Reglamento no exige una regulación ad hoc, sino que deja esta cuestión al Derecho de cada Estado.

Es dudoso si esta norma permite que un Estado miembro comunique a la Comisión que no cabrá recurso alguno. Esto podría cumplir «formalmente» la letra del Reglamento, entendida en el sentido de que basta que cada Estado miembro realice una declaración en orden a los recursos. Sin embargo, nos inclinamos por la negativa. La norma no dice que se comunique a la Comisión si caben o no recursos, e interpretarla en este sentido nos parece un poco forzado. Es más lógico entender que se pretende que haya posibilidad de recurrir, pero que se deje a cada Estado la fijación del procedimiento de éste.

El tribunal que conozca de cualquiera de los recursos está obligado a suspender el procedimiento, a instancia de parte, si la resolución extranjera es objeto de un recurso ordinario en el Estado miembro de origen.

3.3.3. Formalidades comunes

Desde el punto de vista formal, ha de cumplirse lo que exigen los artículos 37 a 39 y 52 del Reglamento. Se aplican tanto al reconocimiento incidental como al principal y a la declaración de ejecutoriedad.

Se ha de aportar una copia de la resolución «que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad» y el certificado contemplado en el artículo 39 del Reglamento, que debe ajustarse estrictamente al modelo que se contiene en el anexo I del propio Reglamento. Este certificado, a falta de mayores precisiones, tiene que circular en original.

En caso de rebeldía, hay que aportar, además, el original o copia auténtica del documento que acredite la notificación o «cualquier documento que acredite de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución».

El Reglamento es, no obstante, muy flexible, pues permite a la autoridad a quien se pida la declaración que fije un plazo para la presentación de esos documentos, si es que no se le han presentado, o bien que dispense de ellos «si considerase que dispone de suficiente información».

La traducción de los documentos no es necesaria. Sólo si el órgano jurisdiccional del Estado de destino lo exige.

Respecto de la legalización o formalidades análogas (apostilla) el artículo 52 dispone que no se exigirán «en lo que se refiere a los documentos mencionados en los arts. 37, 38 y 45, como tampoco en el poder para pleitos.»

Debe entenderse que la dispensa de legalización o apostilla se refiere a los documentos que contengan resoluciones que declaren la separación o el divorcio. Si el documento contiene además la liquidación del régimen económico matrimonial u otras disposiciones, hay que entender que la dispensa de apostilla no se refiere a esto último. No obstante, a partir del 29 de enero de 2019, cuando entre en vigor el Reglamento 2016/2113, comentado en el capítulo II, la dispensa de apostilla también se referirá a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Las normas específicas de Derecho interno españolsobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en la materia objeto del Reglamento 2201/2003 se contienen en la disposición final 22ª de la LEC, según la redacción dada por la ley 15/2015. Esta norma contempla la expedición de los diversos certificados previstos en el Reglamento europeo, incluido el del art. 39. Por desgracia, de forma incomprensible, no dice nada acerca de la actuación de los notarios.

La resolución DGRN de 7 de junio de 2016, a que nos hemos referido varias veces en este capítulo, tras reconocer que la disposición final 22ª de la Ley 15/2015, relativa a las medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, sólo se refiere a actuaciones judiciales y no notariales, señala, respecto de las notariales, que «habrá que seguir las reglas generales establecidas en relación otros Reglamentos (Reglamento (CE) número 805/2004 y (UE) número 650/2012)». Y con base en esto, ha resuelto que el notario debe entregar al interesado el certificado original y protocolizar una copia del certificado en la escritura de separación o divorcio. Si se pide la expedición del certificado con posterioridad, el notario lo entregará también en original y, teniendo en cuenta la disposición final 26 de la LEC relativa al CSE y la disposición final 4ª de la Ley 19/2006 para el título ejecutivo europeo, deberá autorizar un acta a la que se incorporará una copia, y pondrá una nota de relación en la matriz de la escritura de separación o divorcio.

El criterio de la resolución nos parece adecuado, si bien la analogía se da con el certificado sucesorio europeo pero no con el título ejecutivo europeo, pues éste no circula en original, según la disposición final 21ª LEC («De dicha expedición dejará constancia en la matriz o póliza, y archivará el original que circulará mediante copia»).

Una postura diferente a la de la DGRN había sido mantenida, con anterioridad a esa resolución, por nuestro compañero Serrano de Nicolás, que escribió: «parece necesario que el Notario incorpore a la matriz, lo que se trasladará también a la copia, el formulario previsto en el art. 39.» (26) 

La normativa que hemos comentado no se aplica a documentos públicos «ordinarios». El artículo 46 del Reglamento se refiere a éstos. Tiene que tratarse de documentos que no deban ser calificados como «resolución» a efectos del Reglamento, esto es, que sean autorizados por notarios actuando en el ejercicio de la función notarial «ordinaria», no en cuanto autoridades con competencias en materia de jurisdicción voluntaria o actuando por delegación de un órgano judicial.

En todo caso, los únicos documentos públicos que interesan a este Reglamento son aquellos que tengan fuerza ejecutiva en el Estado de origen. Se trata, por ejemplo, de documentos otorgados por los cónyuges de los que resulte una obligación de pago.

El Reglamento se limita a disponer que se reconocerá fuerza ejecutiva a estos documentos públicos en los demás Estados miembros «en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales».

El Reglamento no se refiere a otro tipo de eficacia de estos documentos públicos, como el valor probatorio o la presunción de legitimidad. Para estas materias habrá que estar a las reglas generales contenidas en el Reglamento 1215/2012.

4. Ley aplicable a la separación matrimonial 

y al divorcio: el Reglamento europeo 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, sobre cooperación reforzada en el ámbito de ley aplicable al divorcio y separación judicial

El fracaso de una propuesta de Reglamento (de 17 de julio de 2006) que pretendía modificar el Reglamento 2201/2003 y dar normas sobre ley aplicable en materia matrimonial llevó a una iniciativa de varios Estados miembros para promulgar un Reglamento aplicable sólo a los Estados que lo quisieran suscribir o adherirse en el futuro. Estos son los antecedentes del Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, sobre cooperación reforzada en el ámbito de ley aplicable al divorcio y separación judicial. Se conoce con el nombre de ROMA III.

4.1. Presentación del Reglamento

Se trata de un Reglamento breve, pues consta de sólo 21 artículos. De hecho, los Considerandos casi superan la extensión del texto articulado.

No ha habido modificaciones habidas tras su entrada en vigor. Hay una cláusula de revisión en el artículo 2º. Según ésta, la Comisión presentará al Parlamento un informe relativo a la aplicación del Reglamento, con propuestas de adaptación, el 31 de diciembre de 2015 y a partir de este momento, cada cinco años. Para la elaboración del informe, los Estados remitirán a la Comisión información sobre la aplicación del Reglamento por sus órganos jurisdiccionales.

4.1.1. Ámbito de aplicación temporal y espacial

Es aplicable, según el artículo 21, a demandas interpuestas a partir el 21 de junio de 2012 y a convenios sobre ley aplicable celebrados a partir de esa fecha y también a los convenios celebrados con anterioridad, sin límite en cuanto a la retroacción, siempre que esos convenios cumplan lo dispuesto en los artículos 6, sobre validez material, y 7, sobre validez formal, del propio Reglamento.

Los Estados parte fueron catorce: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia.

Está abierto a los demás Estados miembros que se quisieran adherir en el futuro. Ha habido dos adhesiones, hasta la fecha: Grecia, que durante el año 2010 había retirado su solicitud, y Lituania.

El artículo 21 in fine dispone que para los países que se adhieran, el Reglamento se aplicará a partir de la fecha indicada en la decisión correspondiente. Se refiere a la decisión del órgano competente de la Unión Europea adoptada de conformidad al artículo 331.1 apartado 1 párrafos 2º o 3º del Tratado de funcionamiento de la Unión.

El Reglamento es de aplicación universal, o sea, se aplica aunque sus normas remitan a las de un Estado no miembro. Esto resulta del artículo 4: «La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante». El Considerando 14 también dice que la ley elegida por los cónyuges o la ley aplicable en defecto de elección «debe ser aplicable aunque no sea la de un Estado miembro participante.»

Y tiene efectos en todos los Estados miembros, con independencia de la nacionalidad o residencia de los cónyuges.

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