Va a ser objeto de análisis en este artículo como reclamar la nulidad de una cláusula de afianzamiento; se trata de una cláusula que es frecuente encontrar en aquellos contratos, no solamente bancarios, que tienen de fondo el cumplimiento de una obligación dineraria; en ellos, al incluir la figura jurídica de la fianza, el acreedor busca contar con una garantía extra que le asegure el cumplimiento de la obligación.
¿Qué es la cláusula de afianzamiento?
La cláusula de afianzamiento se trata de aquella condición que puede figurar en un contrato, por la que un tercero se obliga a cumplir con una obligación de pago que debe cumplir un deudor principal, para el caso de que este deudor incumpla.
Es muy común que esta condición figure en el clausulado de operaciones financieras como los préstamos con garantía hipotecaria o los préstamos personales. No son los únicos contratos en los que aparece; en cualquier contrato en el que una de las partes asuma una obligación de pago, quien vaya a ser el beneficiado por el pago, podría incluir esta cláusula.
La fianza se regula en los artículos 1822 a 1853 del Código Civil. Conforme a lo establecido en este cuerpo legal, la reclamación frente al fiador entraría en juego cuando el el deudor principal hubiera incumplido y no se pudiera cubrir la deuda con sus bienes.
¿Cuándo es abusiva una cláusula de afianzamiento?
En principio, si la cláusula de afianzamiento contenida en los contratos se ajusta a lo dispuesto en el Código Civil, sería perfectamente válida.
Ocurre que, sobretodo, en las operaciones financieras en las que el Banco impone la inclusión de la cláusula de afianzamiento, dicha cláusula puede llegar a ser nula o abusiva.
Es importe recalcar que en operaciones como los préstamos personales o hipotecarios, los contratos que se firman son de adhesión; ello se traduce en que ni al deudor principal ni a los fiadores se les va permitir negociar las condiciones; por el contrario, el Banco les impone dichas condiciones para la concesión del préstamo. Todo ello con el agravante de que quien interviene como fiador suele ser un consumidor y esa imposición le coloca en una situación de desigualdad respecto del Banco.
La concurrencia de una serie de factores puede hacer que la cláusula de afianzamiento se convierte en nula o abusiva; y en consecuencia, la posibilidad de poder reclamar la nulidad de una cláusula de afianzamiento; estos son algunos de los motivos
- Pacto de solidaridad: lo normal sería que la responsabilidad del fiador entrara en juego una vez que el deudor principal hubiera incumplido y que sus bienes no fueran suficientes para cubrir la deuda; por el contrario, lo habitual es que, en esa cláusula de afianzamiento se disponga que el acreedor pueda reclamar al mismo tiempo al deudor principal y al fiador de manera conjunta. No sólo eso; esa solidaridad le va a permitir, incluso, dirigirse y reclamar directamente al fiador, sin dirigirse al deudor principal.
- Renuncia a los derechos de excusión, orden y división: las cláusulas de afianzamiento suelen contener una renuncia de estos derechos que el Código Civil reconoce a todo fiador; por tales derechos el acreedor debería de reclamar primero al deudor, dirigirse contra los bienes del deudor y en el caso de ser varios fiadores, dividir la deuda entre ellos; con esta renuncia, el acreedor podría reclamar al mismo tiempo a deudor y fiador, embargar bienes de ambos y no dividir la deuda entre fiadores.
- Información errónea sobre la cláusula de afianzamiento: al tiempo de la firma del contrato que contiene la cláusula, el fiador suele firmar sin llegar a saber el alcance de ese afianzamiento y sus consecuencias. Las explicaciones de la entidad financiera suelen quedarse en restar importancia a esta garantía o limitarse a señalar que es una mera «formalidad»-
Estas circunstancias, de concurrir, pueden suponer una infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; del artículo 82.2, 2º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE. Y, por ello, el fundamento de la reclamación de nulidad.
¿Cómo reclamar la nulidad de una cláusula de afianzamiento?
Sólo los Tribunales tienen competencia para declarar la nulidad o abusividad de las cláusulas de los contratos, del tipo que sean.
Por lo tanto, para reclamar la nulidad de la cláusula de afianzamiento, el interesado tendrá que iniciar acciones judiciales.con intervención de Abogado y Procurador, por ser obligatorio según dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Juzgador va a analizar si dicha cláusula supera el control de incorporación; es decir, que la adhesión al contrato se realizó con unas mínimas garantías de que el fiador ha entendido el alcance de la fianza. La cláusula debe estar redactada de modo claro, concreto y sencillo.
También si supera el control de transparencia; o lo que es lo mismo, el fiador, que es consumidor ha de disponer antes de la celebración del contrato de toda la información comprensible sobre las condiciones contratadas y sus consecuencias.
Sobre la entidad financiera recae la carga de probar que, con carácter previo a la firma del contrato, dieron al fiador toda la información precisa y necesaria para que pudiera conocer la obligación que contraía.
Si la cláusula no superase los controles referidos, la cláusula debería ser declarada nula.
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