En los últimos años ha existido disparidad de criterios, tanto doctrinales como jurisprudenciales, en relación con esta comisión cobrada por las entidades bancarias y establecimientos financieros de crédito. En las siguientes líneas se explicará, brevemente, en qué consiste esta comisión, cuál sería el procedimiento adecuado para solicitar su nulidad, así como una breve reseña de la jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales y europeos más reciente.
¿Qué es la comisión de apertura?
Se puede definir como aquella comisión que tiene por objeto retribuir a la entidad bancaria o establecimiento financiero de crédito por la realización de las gestiones administrativas necesarias para formalizar un préstamo con garantía hipotecaria o préstamo personal junto con los gastos de estudio o concesión de préstamo.
Normalmente, esta comisión que se abona a la entidad prestamista por el hecho de conceder un préstamo o un crédito suele consistir en un porcentaje sobre la cantidad concedida.
En el caso de los préstamos con garantía hipotecaria, era habitual que las entidades cobraran a los clientes dos comisiones distintas: apertura y comisión de estudio de la hipoteca. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, si se pacta el pago de una comisión de apertura, esta «se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo» (artículo 14.4).
¿Se puede pedir la nulidad de la comisión?
La respuesta a esta pregunta es sí. La nulidad de esta cláusula solamente puede ser declarada por Jueces y Tribunales, a quienes corresponde la interpretación de las cláusulas contractuales.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 3.1, párrafo segundo, que «sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos».
Es decir, en el caso de que se pacte el cobro de una comisión de apertura al solicitar un préstamo personal o con garantía hipotecaria, la entidad debe poder acreditar que informó al consumidor de la existencia de la citada comisión en la documentación precontractual, el importe exacto del gasto o el coste real del servicio y que ha prestado efectivamente un servicio al prestatario.
Por tanto, en los casos en los que se cobra en concepto de comisión de apertura un porcentaje sobre la cantidad concedida como préstamo, cabría considerar que la entidad se podría estar apartando de la normativa de transparencia bancaria antes señalada. No quedaría claramente delimitado qué parte de dicho porcentaje se destina a los gastos habidos de estudio de la operación, tramitación administrativa y de concesión del préstamo.
De no cumplirse estos parámetros, se puede acudir a jueces y tribunales para solicitar la nulidad de la comisión por considerarse que no supera el doble control de transparencia y lo establecido en la Directiva Europea de 93/13 y, por tanto, debe considerarse no sólo abusiva sino, también, nula.
¿Cuál sería el proceso para pedir la nulidad?
Para solicitar la nulidad de esta comisión, se debe acudir a un procedimiento judicial de nulidad de cláusulas contractuales. Tras ser examinada la documentación y los testimonios aportados por las partes como prueba, el Juez o Tribunal dirimirá si la comisión de apertura cumple los parámetros ya mencionados.
La posición de las sentencias y la Jurisprudencia
Existen diversidad de pronunciamientos en relación con esta comisión. La cuestión sobre su validez ha llegado, incluso, a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Los Juzgados de Primera Instancia y algunas Audiencias Provinciales consideraban esta comisión nula por ser abusiva, obligando a las entidades bancarias a devolver las cantidades abonadas por los consumidores. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera, entre otras, en su Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, que esta comisión forma parte del coste total del préstamo.
Asimismo, el alto tribunal considera «en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido», por tanto, no es posible el control del equilibrio de las prestaciones pactadas.
Por su parte, varios jueces españoles al considerar que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato de préstamo, elevaron varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
El TJUE en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , señala los requisitos para considerar nula, por abusiva, la comisión de apertura. Con relación a esta señala, en su apartado 70, que el Juez nacional comprobará «si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo.»
Asimismo, en su apartado 79 señala que «una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, (…), un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes (…), cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, (…)».
Tras esta Sentencia del TJUE, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria fue la primera en dictar sentencia favorable a los consumidores el día 21 de julio de 2020 en relación con la comisión de apertura, entre otros pronunciamientos, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de La Unión Europea.
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