Aspectos esenciales del pacto de socios y cláusulas más importantes

Pactos entre socios

El pacto de socios surge para fijar reglas de actuación en situaciones de riesgo para la continuidad de la compañía. Tiene por objeto evitar conflictos y anticipar los posibles problemas. Los artículos 530 y siguientes de la Ley de sociedades de capital (LSC) regulan los pactos parasociales sujetos a publicidad. Además, el artículo 28 del mismo texto legal permite incluir tanto en los estatutos sociales como en la escritura de constitución cuantos pactos y condiciones tengan por conveniente los socios, aunque siempre operan como límites la legislación y el modelo societario elegido.

¿Qué es el pacto de socios?

El pacto de socios es un documento privado (aunque también es posible elevarlo a escritura pública) acordado y suscrito entre todos o parte de los socios, en el que se regulan las relaciones entre estos. Puede recoger cuántos pactos quieran, ya que el pacto de socios tiene su fundamento en el artículo 1255 del Código Civil.

El pacto de socios, puede trascender los límites marcados por la ley. Si bien, su eficacia se limita a las personas que lo firmaron, quienes quedan obligadas entre sí. Pero no será oponible a la sociedad a tenor del artículo 29.

Además, dicho pacto puede firmarse en cualquier momento. No obstante, son frecuentes los pactos de socios que se firman con motivo de una ronda de financiación o una ampliación de capital. En ambos casos sí entran nuevos socios tras la constituir la sociedad. De hecho, suele irse modificando según transcurren las diferentes etapas de inversión.

¿Cuándo es necesario realizar un pacto de socios?

El contenido de un pacto de socios depende mucho de la situación de cada sociedad, pero existen algunos momentos en que es conveniente realizar pactos muy concretos para facilitar la gobernabilidad de la sociedad. Teniendo en cuenta el objetivo que se quiere alcanzar y el momento en que se desea firmar.

Veamos algunos supuestos:

  • Pacto de socios inicial o seed stage. Se utiliza para dejar sentadas las reglas de juego desde el primer momento. Por tanto, son previos o simultáneos a la constitución de la empresa. Suelen incluir una serie de cláusulas para proteger la continuidad del proyecto.
  • Pacto de socios tras verificar la viabilidad del proyecto o early stage. En este caso regula las relaciones entre socios para garantizar el funcionamiento de la sociedad. Incluyen cláusulas de permanencia, compromisos de dedicación, cláusulas de vesting y derechos de arrastre (drag along) o de acompañamiento (tag along).
  • Pacto de socios con aceleradora, incubadora o mentor. Estos pactos regulan los servicios o aportaciones que la aceleradora, incubadora o mentor realizan al proyecto, a cambio de un porcentaje de equity en la sociedad.
  • Pacto de socios con motivo de una ronda de inversión o ampliación de capital, growth stage. Ya se trate de financiación a través de crowdfunding (crowdequity) o de financiación a través de VC (Venture Capital) , en este tipo de pacto de socios destaca la regulación de cláusulas de protección, económicas y de control.

Como vemos, el pacto de socios determina cómo entran los nuevos inversores en la sociedad, y las cláusulas para asegurar su inversión y rentabilidad. Las cláusulas pueden ir desde la regulación de la adopción de acuerdos hasta el establecimiento de materias reservadas.

Todo ello, pasando por la composición del órgano de administración, el establecimiento del derecho de veto a favor de los socios inversores o la inclusión de cláusulas de salida.

Cláusulas más importantes en el pacto de socios

Las cláusulas que se incluyen en los pactos de socios son muy variadas. En general suelen clasificarse en grupos, destacando las cláusulas generales, de control, de protección y de salida. Nos centramos a continuación en las más importantes.

Cláusula antidilución

Puesto que en  muchas ocasiones el pacto de socios está asociado a un aumento de capital, la cláusula antidilución limita que un socio reduzca su porcentaje de participación en caso de ampliación de capital. El objetivo es que las acciones o participaciones se distribuyan entre la totalidad de los socios en igualdad de condiciones.

En este sentido, los socios fundadores establecen un valor pre-money (antes del aumento de capital) para evitar la dilución de sus participaciones. Con ello, el incremento de capital se distribuye entre el valor nominal y la prima de emisión (cantidad adicional que tendrá que pagar el socio inversor).

En la práctica, los inversores suelen establecer cláusulas de protección para el caso en que la empresa emita nuevo capital a un precio por acción inferior al satisfecho por el inversor. (No suele aplicarse frente a las stock options).

Las cláusulas antidilución más comunes son las denominadas de precio medio ponderado o “weighted average price”, mediante las que se calcula un nuevo precio medio para el inversor.

De esta forma, el número de acciones a las que tendrá derecho el inversor equivaldrá al importe total invertido dividido por el nuevo precio medio. Dentro de esta modalidad se distinguen:

  • Las broad based weighted average price, en caso de que se tengan en cuenta todas las acciones anteriores al calcular el nuevo precio medio, y
  • Las narrow based weighted average Price, para el caso en que tan sólo se tengan en cuenta las acciones protegidas del Inversor.

Cláusula de permanencia, exclusividad y no competencia

A través de la cláusula de permanencia, exclusividad y no competencia, los inversores pretenden asegurar que los socios emprendedores en quienes han depositado su confianza, permanezcan prestando sus servicios para la sociedad durante cierto tiempo y de manera exclusiva, sin concurrir con la actividad de la startup.

Por ello, esta cláusula suele establecer penalizaciones para los socios fundadores en caso de incumplimiento. Dichas penalizaciones suelen afectar a la venta de las participaciones sociales.

Pacto de recompra de participaciones

Tiene lugar cuando los inversores obligan a establecer una cláusula de recompra para invertir en la empresa. Esta cláusula permite al inversor vender sus acciones o participaciones sociales a un precio preestablecido.

Dicho precio se establece para valorar la empresa y puede ser un precio fijo por acción o un múltiplo sobre ventas o sobre el EBITDA. Con el pacto de recompra la empresa será quien se haga cargo de la autocartera. No obstante, si el inversor quiere establecer la obligación de recompra por parte de los socios emprendedores personas físicas, estamos en realidad ante un préstamo encubierto.

Cláusula de salida

Existen diversas cláusulas que regulan la salida de los socios. Dentro de ellas podemos citar:

  • Derecho de adquisición preferente al transmitirse participaciones. Supone que el socio que decida salir del proyecto debe ofrecer sus participaciones a los demás socios de la empresa, que tendrán prioridad sobre cualquier oferta de un tercero.
  • Derecho de arrastre o drag along. Se trata del derecho del socio mayoritario de obligar a los minoritarios a vender en caso de recibir una oferta de compra por la totalidad (o mayoría) de la sociedad.
  • Derecho de acompañamiento o tag along. Derecho que se atribuye a los socios minoritarios a vender en las mismas condiciones que el mayoritario en el caso de que este venda sus participaciones a un tercero.
  • Preferencia de liquidación. Supone que el inversor a cuyo favor se pacta tendrá derecho preferente a recuperar su inversión en caso de venta o liquidación de la empresa.
  • Bloqueo de venta de participaciones o Lock-up. Se trata de un pacto de socios, que permite a los inversores vetar la transmisión de una parte o el total de las participaciones de los emprendedores a terceros, mientras los primeros sigan en el accionariado de la compañía. Suele pactarse de 3 a 5 años.

Resolución de situaciones de bloqueo

Puesto que la solución legal al bloqueo conlleva el cese de la actividad la empresa y probablemente su liquidación y extinción, el pacto de socios puede establecer cláusulas antibloqueo. Para evitar incumplimientos en el pacto de socios, suele añadirse también una clausula indemnizatoria a favor del socio cumplidor.

Son ejemplos de cláusulas antibloqueo:

  • La obligación de sometimiento a arbitraje de un tercero.
  • La obligación de subasta en sobre cerrado, de modo que el socio que ofrezca el precio más alto se queda con la empresa.
  • La obligación de transmisión de las acciones o participaciones. Para ello puede establecerse el derecho de opción de compra a favor de determinados socios, o el denominado “pacto andorrano”.

Se denomina pacto andorrano a la cláusula por la que un socio puede ofrecer a otro la adquisición de su parte por un precio. El receptor de la oferta puede vender al ofertante su parte por ese precio o comprar por ese precio la parte del ofertante.

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