El sector publicitario es un sector muy dinámico pues requiere estar innovando todo el tiempo para poder llamar la atención de la audiencia. El artículo primero de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad considera publicidad cualquier forma de comunicación que una persona realiza con el fin de promover la adquisición de bienes o servicios (o similares) en el ejercicio de una actividad económica. La publicidad directa se realiza por la propia persona que vende los productos o servicios. No obstante, también se considera publicidad la comunicación indirecta. Siendo precisamente dentro de esta última donde se ubica la denominada publicidad encubierta.
¿Qué se entiende por publicidad encubierta?
La ley general de publicidad no hace referencia a la denominada publicidad encubierta. Se trata más bien de una forma de referirse a la publicidad indirecta o realizada por persona distinta de la que ostenta la marca o vende los productos o servicios objeto de la publicidad.
Si hace referencia la norma, sin embargo, a la publicidad ilícita utilizando para definirla una enumeración de supuestos que integran:
- La dirigida a los menores.
- La subliminal.
- La publicidad desleal o engañosa de acuerdo con la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. (Destacando que el art. 18 LCD reputa desleal la publicidad ilícita).
- La publicidad que atente contra la dignidad de las personas (o los valores o derechos incluidos en la CE).
- La que infrinja la normativa sobre publicidad específica (para ciertos sectores, productos o servicios).
De esta forma el concepto de la publicidad encubierta, en ocasiones calificada como poco ética, constituye un espectro de la publicidad indirecta que se caracteriza porque no se percibe como publicidad por los destinatarios desde el primer momento, sino que requiere un mayor análisis. Por ejemplo, por contener elementos que no suelen ser conscientemente examinados por el público, sin que se trate de publicidad subliminal.
Esto se debe a que contiene mensajes que tienen como objetivo el subsconsciente de la persona que contempla la publicidad. Además, como publicidad indirecta, no proviene de la propia empresa, sino que, a pesar de tener como objetivo la venta de un determinado producto o servicio o el dar a conocer una marca, se realiza por terceras personas, lo que siempre genera más confianza en el receptor.
Este tipo de publicidad aparece a veces de forma casi imperceptible o sutil a través de películas, series y videojuegos. Con el auge de los influencers, se ha empezado a calificar las “opiniones” que manifiestan algunos de ellos como publicidad encubierta, ya que son contratados al efecto.
Desde luego, existen muchos matices dentro de la publicidad encubierta que van desde la aceptable, la considerada como poco ética, e incluso la que puede catalogarse como publicidad ilícita. Además, debe destacarse que legalmente la publicidad debe etiquetarse como tal.
El auge de los influencers
Se entiende por influencer, una persona que destaca en las redes sociales (o en alguna en concreto) o en otros canales digitales. Los influencers tienen una audiencia cuyo tamaño puede variar según el tipo de influencer de que se trate:
- Celebrities, más de un millón de seguidores
- Macro influencers, entre medio y un millón de seguidores.
- Mid, de 100.000 a medio millón de seguidores, y
- Micro, entre 1000 y 100.000.
Además, los influencers se caracterizan por tener credibilidad para su audiencia en el tema o temas que tratan normalmente. Estas características han determinado que hayan empezado a ser considerados en las estrategias de Marketing de las empresas a la hora de promocionar un producto o servicio.
El papel de los influencers en la publicidad
Debido a esa credibilidad, un comentario positivo y desinteresado, o “aparentemente desinteresado” por parte de un influencer puede motivar a su audiencia a completar la compra de un producto o servicio. Esto no quiere decir que los contenidos que publican los influencers tengan carácter publicitario. Los influencer pueden expresar, y de hecho lo hacen, opiniones genuinas sobre productos o servicios.
La cuestión debatida sobre la publicidad de los influencers, por considerarla poco ética, y que ha dado lugar al Código de 2020, es la necesidad de poder diferenciar entre los casos en que el influencer expresa una opinión desinteresada, de los casos en que no es tal, sino sólo aparentemente desinteresada.
Además, la eficacia de los influencers como herramienta de Marketing ha hecho que este tipo de Marketing creciese a un ritmo del 61,1% interanual (según Estudio de InfoAdex realizado en 2020). En ocasiones son contratados a cambio de una contraprestación económica. En otras, reciben beneficios indirectos como descuentos, muestras o productos gratuitos.
De acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE, los criterios para determinar cuándo puede hablarse de publicidad encubierta en el campo de los influencers no son uniformes, sino que dependen del grado de percepción de los destinatarios del mensaje.
El “Código de Influencers”
Para tratar de aclarar las situaciones conflictivas surge el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, que entró en vigor el 1 de enero de 2021. Este código pretende ayudar a influencers y empresas a cumplir con la normativa sobre publicidad.
No obstante, no es una norma estatal, sino privada, que únicamente obliga a los influencers y empresas adheridas a la Asociación Española de Anunciantes o a Autocontrol. Su importancia radica, no obstante, en que sus contenidos habrán de utilizarse en el ámbito contractual. Y como sabemos, el contrato es ley entre partes.
El Código atribuye al Jurado de la Publicidad de Autocontrol la obligación de velar por el cumplimiento de sus normas. Atribuyendo a Autocontrol la potestad de monitorización de sus miembros.
Puesto que el código se refiere únicamente a los contenidos de carácter publicitario, establece una serie de criterios para poder determinar cuándo se entiende que un contenido tiene tal carácter. Como es el caso de menciones dirigidas a promover productos o servicios en un ámbito de colaboración con algún tipo de contraprestación, en los que el anunciante o su agente tenga algún control editorial.
En cuanto a la interpretación, el Código recoge el criterio del TJUE, y alude a la perspectiva del consumidor medio. Por ello, requiere el uso de etiquetas publicitarias explícitas, adecuadas e inmediatas únicamente en los casos en que según los criterios anteriores la naturaleza publicitaria del contenido no esté clara. Es decir no impone etiquetas específicas.
Sin embargo, si realiza recomendaciones. En este sentido:
- Especifica las etiquetas que considera seguras (además de publicidad, publi, embajador de marca X, patrocinado por, en colaboración con, regalo de marca X)
- Considera inválidas las que requieren navegar por el contenido o hacer clic para que se muestre la etiqueta.
- Facilita una serie de pautas aplicables a donde deben colocarse las etiquetas en las distintas redes sociales. (El el título del blogpost; al inicio de un pin; en el título de una entrada de Facebook; en el cuerpo del mensaje de Twitter; en el título, al inicio del texto o en la foto, en el caso de Instagram; in voce antes de hablar del producto o servicio o con una etiqueta mientras se habla del mismo, en Youtube, Tiktok u otras plataformas de vídeo).
- Establece la obligación de conservar la hipoteca en caso de reposteo o retweet.
El papel de Autocontrol respecto de las empresas no adheridas
De lo anterior se deduce que las empresas e influencers no adheridas a Autocontrol o a la Asociación Española de Anunciantes no han de cumplir con el citado Código de Influencers. Sin embargo, para evitar agravios comparativos, Autocontrol observa el comportamiento de los no adheridos.
En este sentido, prevé la posibilidad de emitir dictámenes para recomendar la retirada de la publicidad que no cumpla con la normativa vigente, lo que, además de poder general responsabilidades para Autocontrol, puede afectar considerablemente a las empresas o influencers a los que dichos dictámenes se refieran.
Por ello, si tiene cualquier duda sobre la aplicación del Código de Influencers o sobre cómo afecta la normativa sobre publicidad a la denominada publicidad encubierta, recuerde que puede recurrir a Abogados especialistas en contratos publicitarios cómodamente, con tan sólo un clic.
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