La necesidad de constancia estatutaria de la remuneración de administradores y consejeros ejecutivos, ha sido fuente de diversos problemas prácticos. Esta materia fue parte de la reforma de 2014 (Ley 31/2014) de la Ley de Sociedades de Capital, pero además ha sido objeto de interpretación tanto por la Jurisprudencia como por Resoluciones de la DGRyN. Frente a la interpretación más o menos pacífica que existía en la doctrina y Jurisprudencia de los artículos 217 y 249 LSC, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 amplia el principio de reserva estatutaria también a los consejeros ejecutivos. Esta circunstancia tiene importantes consecuencias prácticas.
Diferencias entre administradores y consejeros ejecutivos
Cuando no existe consejo de administración en la sociedad, hablamos únicamente de administradores. En el supuesto de que exista, los denominamos consejeros. Por otro lado, los consejeros pueden intervenir en la sociedad únicamente como miembros del consejo de administración, o bien, pueden tener, como en el caso de los administradores, funciones ejecutivas.
A efectos de la fijación de su remuneración, antes de la STS de 26 de febrero de 2018 las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado hacían una distinción entre administradores y consejeros, por un lado, y entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos, por el otro.
De esta forma, la remuneración del órgano de administración no colegiado, sobre la base del art. 217 LSC, requería una previa estipulación estatutaria que estableciese tanto el sistema de retribución, como la cuantía o límite de la misma. En el caso de que existiese un órgano colegiado de administración (consejo), los requisitos para la retribución de los consejeros diferían en función de si éstos ejercían o no funciones ejecutivas.
Con todo ello, mientras la posibilidad de retribución de los meros consejeros también exigía constancia estatutaria, considerando a los consejeros delegados o ejecutivos se entendía que las labores que los diferenciaban de los anteriores obedecían a un contrato que correspondía aprobar al consejo de conformidad con el art. 249 LSC.
La STS de 26 de febrero de 2018, sin embargo, entiende que esas funciones ejecutivas están dentro del marco del art. 217 LSC, de modo que en lugar de una aplicación alternativa los artículo 217 y 249 LSc, se aplican cumulativamente en el caso de los consejeros ejecutivos.
Tipos de remuneración de estas figuras
Es importante recordar que la LSC regula que los administradores ejercen su cargo de forma gratuita, salvo que los estatutos prevean el carácter remuneratorio (art. 217.1 LSC). En este último caso, los estatutos sociales habrán de fijar el sistema de retribución. Siempre sin olvidar que el sistema retributivo ha de adaptarse a la importancia y situación económica de la sociedad, además de promover su rentabilidad.
Los sistemas de retribución pueden ser de muchos tipos, refiriéndose la normativa únicamente a los sistema de retribución que incluyen una participación en los beneficios (art. 218 LSC) y los sistemas de retribución vinculados a las acciones de la sociedad (art. 219 LSC). En el primer supuesto, los estatutos sociales han de determinar dicha participación.
De fijarse un porcentaje máximo, habrá de especificarse por la junta general. Por otro lado, tratándose de una sociedad anónima la aplicación de un sistema de remuneración que incluyese retribuciones referenciadas al valor de las acciones, entrega de estas u opciones sobre acciones requiere, además de la previsión estatutaria, la aprobación de la junta general.
Dicha junta habrá de especificar la cuantía máxima, el precio, el valor o el sistema de cálculo. No obstante, cualquiera que sea el sistema establecido en los estatutos, que dentro de los límites legales se sujeta al principio de autonomía de la voluntad, han de determinarse los conceptos retributivos.
Los conceptos retributivos pueden ser, entre otros, asignación fija, retribución variable, indemnizaciones, dietas, sistemas de ahorro o previsión, participación en beneficios o acciones. También ha de figurar en los estatutos el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que deberá aprobarse por la junta.
En dicha cuantía debe incluirse también, a tenor de la STS de 26 de febrero de 2018, la remuneración de los consejeros ejecutivos. En el caso de los consejeros no ejecutivos lo normal es establecer sistemas de dietas de asistencia, así como indemnizaciones en caso de cese. En el supuesto de los consejeros ejecutivos, es decir, cuando el consejo de administración designe un consejero delegado o consejeros con funciones administrativas será necesario, no sólo un contrato aprobado, al menos, por dos tercios del consejo y en el que se fijen todos los conceptos, en los términos del 249 LSC.
También será necesaria la previa previsión estatutaria y que dichas remuneraciones estén dentro del montante anual fijado en los estatutos, en los términos del art. 217 LSC. Otra cuestión a precisar es con qué exactitud han de fijarse los conceptos retributivos y cada uno de ellos.
¿Son deducibles estas remuneraciones?
Si existe una relación laboral entre sociedad y administrador o consejero delegado, serán deducibles por aplicación del art. 18.e) de la Ley del Impuesto de Sociedades. Las dificultades en aplicar lo anterior proceden de la interpretación jurisprudencial de la teoría del vínculo. Según esta teoría, el vínculo mercantil entre administrador y sociedad absorbe al laboral.
Como consecuencia de lo anterior, la jurisdicción laboral se ha declarado incompetente para resolver controversias relacionadas con los contratos de altos directivos (relación laboral de carácter especial) de los administradores ejecutivos. Esto llevó a que la jurisdicción contencioso-administrativa se inclinase por la no deducibilidad cuando no existía una adecuada previsión estatutaria.
Tras las reformas de la ley del impuesto de sociedades (Ley 27/2014) y la ley de sociedades de capital (Ley 31/2014) y las modificaciones en la materia (art. 249 LSC), la doctrina mayoritaria entendió que eran deducibles las retribuciones de los consejeros ejecutivos aprobadas por el consejo, aunque no existiese previsión estatutaria. Tras la STS de 26 de febrero de 2018, la deducibilidad sin previsión estatutaria vuelve a estar en cuestión en base al art. 15.f) LIS, que establece la no deducibilidad de los gastos contrarios al ordenamiento jurídico.
Consecuencias prácticas
Existe una orientación hacia la flexibilidad aplicable, tanto a la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración, como al grado de precisión de los conceptos retributivos. La STS 26-2-2018 no se refiere a las sociedades cotizadas, por lo que para estas no hay cambio alguno. Tampoco afecta a las sociedades sin Consejo de Administración o a aquellas en que los Consejeros Ejecutivos realicen sus labores de forma gratuita.
Sólo en el caso de que la sociedad tenga consejeros ejecutivos y estos cobren por dichas funciones, los socios tendrán que plantearse la necesidad o no de modificar los estatutos sociales. Siendo especialmente conveniente para garantizar las deducciones en el IS de las retribuciones de los administradores.
Los conceptos retributivos pueden ser distintos de los mencionados en la Ley y pueden establecerse para administradores, consejeros y consejeros ejecutivos o para todos de forma conjunta. No corresponde a los registradores entrar en el contenido de los contratos entre sociedad y consejeros ejecutivos, según la DGRyN y los consejeros ejecutivos pueden cesar en sus cargos y transformarse en Directores Generales.
Normativa y Jurisprudencia
Desde la STS de 8 de noviembre de 2008, sentencia Mahou, pocas cuestiones han planteado tantos problemas prácticos como la remuneración de administradores y consejeros ejecutivos. En 2014 se publica una nueva LIS y se modifica la LSC. En dicha reforma se trata de clarificar el tema de la remuneración de administradores y consejeros ejecutivos. Llegándose a una interpretación pacífica a partir de las RDGRyN de 30 de julio de 2015 o de 17 de junio de 2016.
La STS de 26 de febrero de 2018, aunque no constituye jurisprudencia, viene a reinterpretar la doctrina mayoritaria, pudiendo generar importantes consecuencias tanto desde el punto de vista mercantil como fiscal. Para resolver algunos problemas prácticos se dictaron entre otras las Resoluciones de la DGRyN de 31 de octubre de 2018 o de 8 de noviembre de 2018.
A día de hoy, además de plantearse problemas sobre la inscribibilidad de la cláusulas estatutarias sobre la materia, la inspección de tributos está volviendo a cuestionar la deducibilidad de la remuneración de los consejeros ejecutivos sin previsión estatutaria o que excedan los importes máximos establecidos por la Junta.
Por ello, en el caso de que tu empresa o sociedad tenga un órgano administrativo colegiado y retribuido es interesante consultar con abogados especialistas en Derecho Mercantil, al objeto de que la situación de la empresas cuente con las máximas garantías.
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