¿Qué es la guarda y custodia? Diferencias y conceptos básicos - Iuris NOW

Características principales de la guarda y custodia de los hijos

By Eugenia Ferrándiz | Artículos para clientes

May 15
La guarda y custodia.

Tras la ruptura sentimental de una pareja, ya sea unida por vínculo matrimonial o no, de la que han nacido hijos, se desprenden multitud de consecuencias jurídicas que precisan de una regulación y determinación. Generalmente se llevará a cabo a través de un procedimiento judicial que finalizará con una sentencia en la que se especifiquen todas las medidas concernientes a los menores; vamos a explicar lo relativo a dos de las cuestiones esenciales en estos casos: la guarda y custodia y la patria potestad.

¿En qué consiste la guarda y custodia?

Es obvio que ante una separación física e irrevocable de los progenitores, el juez que conozca del asunto, deberá decidir en compañía de cual de los progenitores quedan los hijos.

Para ello tendrá en cuenta diversos factores:

  1. Actualmente el criterio dominante para tal atribución es el beneficio del menor o favor filii, el juzgador habrá de ponderar suficientemente cual de los dos progenitores ofrece más garantías de atender adecuadamente a los hijos es decir cual de los dos está más capacitado para su cuidado, y para ello se tendrán en cuenta diversos factores como: la edad de los hijos, la capacitación de cada uno de los progenitores, su horario laboral, el grado de relación afectiva que muestre con los niños etc.
  2. Otro dato de especial relevancia es la opinión de los menores, que serán escuchados cuando manifiesten suficiente raciocinio y en todo caso a los mayores de 12 años. Se llevará a cabo mediante una exploración de los menores, que no es otra cosa que una conversación en términos afables, entre los menores y el juzgador, y que versará sobre cuestiones tales como quién les lleva al colegio, ayuda con los deberes, les cuida si están malos, e incluso sobre sus preferencias. Es conocida la mala praxis de algunos padres que para este momento han aleccionado a los pequeños mediante lamentables chantajes emocionales o materiales, conocida como alienación parental.
  3. No separar a los hermanos, no es este un imperativo legal, sino más bien una recomendación prevista en el artículo 92 del Código Civil, que habrá de ponderarse de forma casuística, atendiendo a la mayor conveniencia de los hijos, si bien con carácter general se entiende que es más beneficioso para los menores no sufrir una doble separación, primero de uno de los progenitores y además de sus otros hermanos.
  4. Dictamen de especialistas: Se trata de una opción que se puede valorar de oficio por el juez o bien a petición del Ministerio Fiscal o las partes. Puede ser conveniente la valoración por parte del equipo psicosocial, adscrito al Juzgado, de las condiciones en las que va a quedar el menor, tanto en lo concerniente a la habitabilidad del que será considerado el domicilio familiar, como en lo que corresponda a ciertas facetas del cáracter de alguno de los progenitores que pudiera suponer un peligro para los hijos.
  5. Obligaciones y derechos del no custodio: Sobre él recaerán el derecho a un régimen de visitas para con los menores pero también algunas obligaciones como el pago de la pensión por alimentos que se estipule según su capacidad y las necesidades de los hijos.

¿Quién ejerce este derecho y qué tipos existen?

Hay que diferencias tres posibilidades a este respecto:

  1. Guarda y custodia monoparental: resulta especialmente interesante lo dispuesto por el alto Tribunal en sentencia de 10 de marzo de 2015, en la que viene a afirmar que se estará a lo probado en cada caso concreto para determinar que la guarda y custodia más adecuada es la que se ejercite solo por uno de los progenitores en particular. Tiene especial repercusión en estos casos la existencia de una condena por violencia de género sobre el padre para otorgar tal derecho a la madre.
  2. Guarda y custodia compartida: El Tribunal Supremo en Sentencia 257/2013 de 29 de abril fijaba los requisitos y exponía que esta medida no debe considerarse excepcional sino normal y deseable. Será preciso un equilibrio entre las condiciones que el padre y la madre van a ofrecer a los hijos y especialmente un ambiente armónico entre ambos progenitores que permita a los hijos mantener en todo momento una estabilidad emocional y física.
  3. Guarda y custodia por tercera persona: Excepcionalmente en aquellos casos en que ninguno de los progenitores pueda llevar a cabo esta carga, otorgándose a parientes próximos, instituciones de amparo etc.

Diferencia entre la patria potestad y la guarda y custodia

En términos generales nadie pone en duda que es a los padres a los que corresponde encargarse de la alimentación, educación, vestido, atención personal etc de sus hijos. Pues bien, ese cúmulo de derechos y de obligaciones de los padres sobre los hijos se denomina patria potestad y en principio se ejercerá por ambos progenitores de forma conjunta y compartida, salvo ciertas excepciones que pueden entrañar la privación de su ejercicio.

Por su parte la guarda y custodia podría considerarse como una parte menor que se limita a las decisiones diarias, cotidianas, que surgen en el ámbito familiar y que precisan de una respuesta inmediata. Son claros ejemplos del contenido de la guarda y custodia: el avisar al médico de familia ante una indisposición leve, la corrección de un mal comportamiento, la autorización para acudir a un cumpleaños, atender al requerimiento de un profesor, determinar la dieta conveniente, etc.

En el ámbito de la patria potestad entraría el cambio de colegio, una intervención quirúrgica, viajes fuera de su entorno habitual por tiempo prolongado, decisiones sobre la religión o ideología que afecten al menor etc. Para todo este tipo de decisiones será preciso el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto la autorización judicial que optará siempre en favor del beneficio del menor.

¿Qué sucede con la guarda y custodia de hijos no matrimoniales?

Nuestro ordenamiento jurídico, a través entre otros, del artículo 39 de la Constitución reconoce el deber de los poderes públicos de promover la protección integral de los hijos cualquiera que sea su filiación. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 108 del C. Civil, que descarta cualquier discriminación entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales.

En el caso de los hijos habidos en las parejas no casadas, que deciden poner fin a su relación, la determinación de la guarda y custodia se obtendrá igualmente mediante una sentencia judicial, dictada no en un proceso de divorcio o separación, sino en el procedimiento previsto específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Libro IV, relativo a los procesos especiales, artículo 769.3, dotado de idénticas garantías que los procesos matrimoniales en los que será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal para velar por los derechos e intereses de los menores.

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