Cómo actuar cuando los hijos no quieren vivir con su padre o madre

By Eugenia Ferrándiz | Sin categorizar

Ene 17

Tras la separación de los padres, la reacción de los hijos puede ser muy variopinta, dependiendo de las circunstancias que hayan rodeado dicha ruptura y las debidas explicaciones que de la misma hayan dado ambos progenitores a sus hijos. Tales explicaciones han de considerarse como una obligación que entraña una responsabilidad inexcusable,a cuya altura, por desgracia, no siempre se está.

En este momento tan trascendental para los miembros de la pareja son muchos los puntos que hay que dejar bien definidos en el ámbito patrimonial, tanto es así que en ocasiones se olvida que el aspecto más relevante de la separación es precisamente el que se refiere a los hijos, a las impresiones que este trance ocasione en sus mentalidades aún por desarrollar, a la sintonía entre ambos padres y a la inteligencia emocional con que se vayan dando los pasos.

La consecuencia de inobservar todas las cautelas necesarias para con los hijos a lo largo del proceso de ruptura de la pareja, será un régimen de visitas complicado, plagado de desavenencias y exigencias desmesuradas entre los padres que desquiciarán a los hijos o los harán víctimas de una maliciosa manipulación de uno contra el otro; y el resultado será que acabarán aborreciendo el momento en que han de acudir a dar cumplimiento al régimen de visitas estipulado.

No obstante hay ocasiones en que, por muchos cuidados que se hayan dedicado a no herirles con el proceso de separación, los hijos se niegan de forma categórica a relacionarse con el progenitor no custodio, máxime en edades próximas a la adolescencia en que tienen su propia esfera de necesidades sociales, deportivas, formativas etc… que se erigen como impedimentos serios para dedicar el fin de semana de turno a su padre o madre.

En otras ocasiones es la conducta del progenitor no custodio, con derecho a visitas, la que se presenta como desaconsejable, ya sea por sus hábitos (alcohol, drogas, juego, salidas nocturnas constantes, etc) o por su conducta despreocupada hacia los hijos, sin interés por su alimentación,aseo, deberes, vestido, desatención en general a las necesidades que presenta un hijo.

Y en otras ocasiones es la convivencia de los hijos con el padre o madre a quien se ha atribuido la guarda y custodia la que resulta insostenible, aconsejando un cambio urgente.

Vamos a estudiar las distintas opciones de cambio que nos presenta nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Solicitar un cambio en el régimen de visitas

El régimen de visitas, como cualquier otras de las medidas adoptadas en un proceso de divorcio, o de pareja de hecho no casada, no es una decisión inamovible, sino que presenta la misma flexibilidad que las circunstancias que la rodean. Así lo prevén los artículos 90 y 94 del Código Civil, al decir que para el caso de alterarse sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptar el régimen de visitas, este podrá también ser modificado; o cuando se den circunstancias graves que así lo aconsejen.

Ahora bien, el requisito que nos exige la ley para promover cambios es que las circunstancias hayan variado sustancialmente, no basta por tanto con una leve alteración ya que esto generaría una inseguridad jurídica constante para las partes. Ha de tratarse de un hecho nuevo y lo suficientemente grave para el visitante, el custodio o el menor, teniendo en cuenta que en caso de conflicto de intereses entre los progenitores prevalecerá siempre el interés del menor.

El procedimiento que habrá de seguirse será el previsto para la modificación de medidas definitivas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 775 y siguientes y podrá ser instado tanto por los progenitores (casados o no) de común acuerdo o por cada uno de ellos de forma independiente, como por el propio Ministerio Fiscal al tratarse de hijos menores o incapacitados, y podrá afectar tanto a las medidas adoptadas en su día de común acuerdo por ambos padres, como, en defecto de acuerdo, a las estipuladas por el órgano judicial en un proceso contencioso.

El procedimiento a seguir, precisará abogado y procurador y su tramitación sigue las directrices previstas para el juicio verbal con las especialidades propias de un proceso de familia, finalizando en sentencia que admite recurso de apelación.

El resultado de dicho procedimiento puede ser:

a) Una modificación en la cantidad de las visitas: normalmente a la baja por haber alcanzado el menor una edad que presenta otras exigencias sociales, tal y como expusimos anteriormente. No es lo mismo el régimen de visitas adecuado para un niño de cuatro años que para un adolescente de 15. Se contemplarán las circunstancias sociales y personales de ambos y sus necesidades.

También podría determinarse una suspensión de dicho régimen de visitas,piénsese en los casos de ingresos hospitalarios por enfermedades que precisan una estancia prolongada; o cursos en el extranjero etc. Aunque lo usual es que el visitador aún en estos supuestos exija su derecho a estar y relacionarse con su hijo.

b) Modificación cualitativa: piénsese en los supuestos de cambio de domicilio, ya sea del visitador o del propio menor. En estos casos, siendo la nueva distancia que separa a ambos mucho mayor, (distintas provincias, comunidades autónomas o incluso países), lo habitual es reducir el número de visitas y establecer periodos más largos pero de menor frecuencia.

c) Suspensión o supresión del derecho de visitas: diferenciándose ambos supuestos por la temporalidad de la nueva medida. La suspensión se prevé expresamente en los artículos 90 y 91 del Código Civil y se refiere a los casos de incumplimiento grave y reiterado de los deberes acordados para el visitador en la Sentencia de la que se trae causa. Este cambio traerá consecuencias importantes en la relación afectiva entre el padre o madre afectado y el menor, por ello debe acordarse con prudencia por los efectos adversos para ambas partes.

Cambios en la titularidad de la guarda y custodia

Como ya hemos visto es susceptible de modificación cualquier medida acordada para regular los efectos de una separación o divorcio, incluida por supuesto la concerniente a cuál de los progenitores va a ser el titular de la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados.

El titular de este derecho será aquel en cuya compañía queden los hijos de forma ordinaria, y quien asumirá el control diario de los acontecimientos cotidianos sin precisar consentimiento alguno del otro progenitor, a diferencia de lo que sucede en el ejercicio de la patria potestad, que será objeto de otro artículo.

Dicho titular será aquel con quien queden los menores y por ello los beneficiarios del uso y disfrute del domicilio familiar, al menos hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, que contempla otras opciones para el supuesto de nueva pareja sentimental.

Desde hace unos años ya, se va consolidando la tendencia de la guarda y custodia compartida, que entrañará un reparto equitativo de la estancia con los menores entre ambos progenitores sin que exista por tanto derecho de visitas ni derecho a pensión alguna. Se adoptará siempre de forma casuística, según las circunstancias de cada unidad familiar y siempre en atención al interés del menor.

Los cambios en esta materia han de responder a una modificación sustancial de las circunstancias iniciales, que deberán acreditarse suficientemente ante el órgano juzgador.

Pruebas para corroborar dicho cambio

El juez que conocerá de estos cambios, que será el mismo que dictó las medidas definitivas en su momento, precisará para adoptar el cambio instado de pruebas de entidad, no meras alegaciones o pretensiones.

Para acreditar el perjuicio que la actual situación ocasiona en los menores y que se quiere modificar, será preciso en ocasiones informes periciales de grupos psicosociales, que evalúen los daños emocionalmente causados a los hijos, así como informes de los grupos psicopedagógicos del centro escolar al que acude el menor, ya que cualquier daño emocional tendrá un reflejo en el comportamiento tanto educativo como comportatual en su día a día.

En ocasiones, se entra en una espiral indeseable de estudios psicológicos de los niños, con los que se persigue avalar los intereses espúreos de los padres, dicha conducta es realmente reprobable.

También puede resultar interesante en ocasiones informes médicos con los que acreditar la situación de desatención de los menores con uno u otro de los progenitores.

La prueba testifical según las circunstancias también podrá ser de valor para formar la opinión del juzgador, así como otros medios telemáticos o tecnológicos (videos, fotografías etc).

¿Podrán declarar los menores en el procedimiento?

Según el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá escucharse a un menor en un procedimiento de familiar, cuando tenga suficiente juicio y siempre que tenga al menos 12 años.

Por tanto para que intervengan los menores de 12 años habrá que calibrar previamente su capacidad y desarrollo emocional.

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