Las medidas provisionales que se pueden solicitar con anterioridad al divorcio

By Eugenia Ferrándiz | Sin categorizar

Feb 18

Cuando se decide poner fin a un matrimonio por vía judicial, automáticamente nos vienen a la cabeza palabras tales como demanda, juicio, sentencia, abogado y, casi al unísono, costes.

Todos ellos son términos apropiados e inherentes a dicha determinación, no vamos a decir lo contrario, ahora bien es importante tener en cuenta algunas nociones muy interesantes como son las concernientes a las medidas provisionales, que pueden simplificar algunos de los problemas iniciales.

Veamos en qué consisten, para ello es necesario distinguir entre:

  • Medidas previas (provisionalísimas) a la interposición de la demanda de divorcio, o en su caso separación o nulidad.
  • Medidas provisionales, que serán aquellas que se solicitan junto con la interposición de la demanda de divorcio, si bien se resolverán con anterioridad.
  • Medidas definitivas, es decir las que se determinen en la sentencia de divorcio y que no serán inamovibles, ya que existe la posibilidad de su modificación tanto por vía del recurso pertinente, como a través de un nuevo procedimiento que valore los cambios sustanciales acaecidos.

¿Cuáles son las medidas provisionales que se pueden solicitar?

Debemos diferenciar entre aquellas medidas que se producen de forma automática junto con la admisión de la demanda, por disposición legal y que vienen recogidas en el artículo 102 del Código Civil,  de aquellas que una vez solicitadas dependerá de la decisión judicial, una vez valoradas las circunstancias, el ser concedidas o no, así:

I.- Medidas provisionales por impertivo legal:

a) Desde la admisión de la demanda de divorcio cesa el deber de convivencia entre los cónyuges, deber que recoge el artículo 68 del mismo texto legal. No se trata de una obligación, es decir que puede mantenerse la convivencia en el que venía siendo el domicilio familiar, si bien ya no existe deber de permanecer juntos bajo la amenaza de denuncia por abandono familiar, previsto en el artículo 226 del código penal y que contempla dos posibles actuaciones el abandono intencionado del hogar familiar o el abandono de los deberes inherentes en relación a la familia creada.

b) Se produce la revocación definitiva de cualquier poder o consentimiento que los cónyuges se hubienan otorgado entre sí precisamente por su condición de cónyuge. Nada impide que en el futuro se vuelvan a otorgar.

c) Finaliza la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, es decir de atender a las necesidades propias de la familia.

d) Otro efecto muy interesante de la admisión de la demanda, es que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar desde ese instante la anotación marginal de esta situación en el Registro Civil, junto a la inscripción del matrimonio, así como en el Registro Mercantil o de la Propiedad. Tal y como dispone el artículo 102 del Código Civil en su párrafo final.

II.- Medidas provisionales por decisión judicial:

a) Las que las partes propongan de mutuo acuerdo a tal efecto.

b) En defecto de consenso, el juez adoptará, previa audiencia de los cónyuges alguna o todas las siguientes medidas:

  • En el caso de existir hijos menores determinará con cual de los progenitores quedan éstos, así como el régimen de visitas apropiado para el otro. Incluso si la situación lo requiere puede decidir encomendar a los menores con una tercera persona o institución a la que se atribuirán funciones tutelares. Siempre en atención al interés del menor.
  • A cuál de los cónyuges le atribuye el uso del domicilio familiar así como del ajuar que lo compone. Generalmente se atribuirá el derecho a permanecer en el que venía siendo el hogar familiar a aquel de los cónyuges a quien se otorgue la guarda y custodia de los hijos.
  • Determinar la cuantía con la que cada cónyuge debe atender al levantamiento de las cargas familiares, incluidas las litis expensas. En esta fase procesal no se puede hablar en sentido estricto de pensión por alimentos, por tanto se considerará una carga familiar el contribuir al sustento de los hijos , así como de cualquier otro pago inherente a los cónyuges, piénsese por ejemplo en las cuotas de un prestámo hipotecario o crédito.
  • Relacionar los bienes de la sociedad de gananciales o fuera de ésta los que sean comunes, que se han de entregar a cada uno de los cónyuges, así como las normas sobre su administración o disposición, ya que será obligatorio rendir cuentas en su momento.
  • Igualmente dispondrá el Juez las medidas relativas a la administración y disposición de los bienes que siendo privativos de uno u otro cónyuge, están especialmente sujetos a atender las cargas del matrimonio.

¿Cuándo se pueden solicitar estas medidas?

En los procesos matrimoniales las medidas «cautelares» tienen especial importancia, ya que afectan a puntos vitales para los cónyuges: los hijos, el domicilio, las cuentas corrientes, las deudas etc.

La decisión que se tome judicialmente en cuanto a estos puntos, es anticipada y de carácter transitorio, es decir que regirá plenamente hasta tanto se dicte la oportuna sentencia de divorcio en la que se recoga el convenio alcanzado de mutuo acuerdo por los cónyuges o en su defecto la determinación judicial sobre estos aspectos.

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el tratamiento procesal de estas medidas en los artículos 771 a 773, distinguiendo entre las medidas previas (conocidas como provisionalísimas) a la interposición misma de la demanda, de las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda y que tendrán su validez hasta tanto se dicte la sentencia correspondiente.

A) Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda:

En cuanto a las medidas previas, su petición responde a razones de urgencia surgidas al tiempo que la crisis matrimonial, tienen por tanto por finalidad atender a cuestiones perentorias que no admiten un momento posterior.

Tienen una naturaleza transitoria, ya que sólo subsistirán si en el plazo de 30 días desde que se instó su adopción, se presenta en forma la demanda correspondiente de divorcio, separación o nulidad.

Se entenderán razones de urgencia, aquellas que hagan referencia al estado de necesidad de la familiar por carecer de disponibilidad de recursos económicos, supuestos de violencia de género con la especialidad que se contempla en estos casos en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género por la que se crearon los Juzgados de Violencia sobre la Mujer otrogándoles competencias tanto civiles como penales.

En atención a esta urgencia, se permite a los cónyuges que las solicitan presentar la petición sin la intervención de abogado y procurador, si bien en los actos posteriores si será precisa su presencia.

En el plazo de diez días desde su presentación se citará a las partes a una comparecencia en la que se harán valer las pruebas sobre la urgencia de las medidas solicitadas. En determinados casos el juez no esperará a la celebración de esta vista por estimar que las circunstancias así lo requieren, y dictará la oportuna resolución acordándolas.

B) Medidas Provisionales coetáneas a la demanda:

Serán aquellas que se soliciten junto con la demanda principal de divorcio, o en su caso en la contestación a la demanda si es el demandado quien las solicita.

Se insta con esta petición una resolución provisional del juez, de modo que entre tanto se tramita el procedimiento, que en ocasiones puede ser mucho tiempo dada su complejidad, se dicte una resolución que permita regularizar la situación.

Esta respuesta dada por el juzgador tendrá un carácter provisional hasta tanto finalice el procedimiento principal con la debida sentencia, momento en que dejará de tener validez.

Al interponerse de forma simultánea a la demanda principal de divorcio o en su caso contestación, es obvio que requiera que se efectúe su petición en forma y con la intervención de abogado y procurador.

Con ellas se promoverá la celebración de una vista en la que se oirá a ambas partes sobre su pertinencia o no.

¿Durante cuánto tiempo están en vigor estas medidas?

Al tener una naturaleza perentoria y puramente transitoria, su vigencia finalizará con la sentencia definitiva dictada en primera instancia, en el procedimiento de divorcio, separación o nulidad. Por tanto vendrán supeditadas a la complejidad de dicho proceso y a la duración del mismo.

En el caso concreto de las medidas previas, al margen de lo anterior, pesa sobre ellas una condición resolutiva, de modo que si en el plazo de 30 días desde que se adopten no se interpone la demanda de divorcio quedarán sin efecto.

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