Entrevista a Juan Antonio Lascuráin; Catedrático de Derecho Penal y Exletrado del Tribunal Constitucional.

1. El Tribunal Constitucional declaró el día 6 de octubre que la modificación del Código Penal efectuada en el año 2015 y que introdujo la prisión permanente revisable es conforme a la Constitución, ¿qué opinión le merece este pronunciamiento?

La sentencia del Tribunal Constitucional me parece decepcionante, no por supuesto por su resultado desestimatorio de la inconstitucionalidad de la pena, sino por la levedad de su argumentación. Creo que el recurso que habían presentado la práctica totalidad de los parlamentarios de la entonces oposición era muy rico e incisivo en objeciones constitucionales en torno a la inhumanidad e indeterminación de esta pena, y a la imposibilidad de una resocialización digna de tal nombre

Con excesiva simplicidad el Tribunal los rebate arguyendo que se trata de una pena reducible y dulcificable con un adecuado tratamiento penitenciario, que ni siquiera exige específicamente. Quedan en el aire, sin respuesta convincente argumentos muy poderosos, como que una pena de por vida y por ello indiscutidamente inhumana no puede dejar de serlo por someterla a condición; o que es indigno un encierro incierto de al menos 25 años, porque desesperanza y despersonaliza, como reconoce la propia sentencia; o que nuestros plazos de revisión de esta pena, de hasta 35 años, superan el plazo máximo de 25 años tolerado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – lo acaba de recordar en la sentencia Bancsók y László Magyar contra Hungría – y el de la Corte Penal Internacional para los peores delitos imaginables.

O, por subrayar otra debilidad argumentativa: no se entiende que la sentencia conceda que los requisitos para la revocación de la libertad condicional concedida tras la revisión sean muy imprecisos y no los consideren igual de imprecisos para conceder o denegar tal libertad, cuando en realidad son los mismos. ¿Es intolerable la imprecisión para perder la libertad pero no para obtenerla tras largos años de encierro?

En fin, creo, con el Voto Particular a la sentencia, que el deseo del Constituyente era excluir este tipo de penas. Fíjese: en el debate constitucional se mantuvo el mandato de resocialización a pesar de que se objetó explícitamente al mismo que excluía la cadena perpetua. Y la cadena perpetua que estaba en la cabeza de los parlamentarios es la que se abolió en 1928: una prisión permanente con presunción de indulto a los 30 años.

2. En todo caso, seis años después, la sentencia del Tribunal Constitucional zanja el debate social sobre la posibilidad de que se imponga esta pena.

El debate sobre su posibilidad constitucional, sí. El debate político sobre si es una buena o mala pena, si mejora o empeora nuestra convivencia, no. Lo único que afirma la sentencia del Constitucional es que no es una pena horrible, contraria a nuestros valores y principios básicos. Pero puede no ser horrible y que el Parlamento la derogue como una ley inconveniente. Es más, debería hacerlo, pues creo que son mayoría absoluta los que hace seis años la consideraban horrible.

3. En cuanto al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el mismo se establece que la dirección de la fase de instrucción corresponderá al Ministerio Fiscal, ¿qué opina al respecto?; ¿es esta una reforma necesaria?

No soy un especialista en proceso penal. Desde esta visión en cierto modo externa me parece que, más allá de la cuestión de quién haga qué, es una estrategia garantista adecuada la de que el instructor, que está condicionado por el éxito de su indagación, y puede estar incluso cegado por el mismo, se vea controlado por un órgano judicial que vele por las garantías procedimentales y sustantivas de todas las partes, y singularmente, por las del imputado (me parece más honesto denominarle así que “investigado”). ¿Quién debe ser el instructor? Por los condicionamientos que en nuestro sistema tiene la Fiscalía, no tengo tan claro que lo mejor es que sea el fiscal…

4. Continuando con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el 17 de diciembre de este año finaliza el plazo para la trasposición de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 que establece, entre otras cosas, la creación de canales de denuncia en empresas privadas con más de 50 trabajadores y regula la protección del llamado “whistleblower”, ¿es relevante para una entidad que se enfrente a un procedimiento penal contar con un canal de denuncias correctamente implementado?; ¿considera que las empresas en España están concienciadas de la importancia de contar con un programa de compliance penal eficazmente implementado?

La ley que trasponga esta Directiva será una novedad importante por lo que supone para la protección de los alertadores – me parece más preciso este término que el de “denunciantes” – y para la implantación de canales de denuncia en las entidades públicas. No es tan novedosa la obligación de estos canales de alerta para las empresas privadas, puesto que se trata de un deber que ya se infería del Código Penal, que, incluso, excesivamente, en el 31 bis 5 parece obligar a que se obligue a denunciar.

Respecto a la efectiva implantación los sistemas de cumplimiento en las empresas en España, mi impresión es muy positiva, al menos en las empresas grandes y medianas. La reforma del Código Penal de 2015 constituyó un buen empujón al respecto. No solo es que las empresas incorporen sistemas de prevención penal; es que además se ha aprovechado el deber penal para unificar y perfeccionar el entero sistema de cumplimiento normativo.

El reto está aún en las PYMES y en inventar sistemas de cumplimiento colectivo eficaces y baratos. Y, por cierto, en otro plano, en reto en relación con las PYMES está también en pensar cuándo la pena al administrador y a la sociedad que administra supone un bis in idem.

5. En cuanto al anteproyecto de la llamada Ley del “solo sí es sí” y concretamente en referencia a la necesidad de consentimiento expreso en las relaciones sexuales, ¿considera que esa exigencia legal resulta procedente?; ¿considera que esa exigencia de consentimiento expreso derivará en una inversión de la carga de la prueba en un procedimiento penal seguido por un delito de agresión sexual?

Creo que estamos ante una propuesta de regulación constitucionalmente inasumible. Y, si se me permite el término, claramente “regresista”, nada progresista. O bien manda a la cárcel a hombres y mujeres que mantienen relaciones sexuales consentidas pero no expresamente consentidas, lo cual es absurdo, contrario al principio de proporcionalidad por sanción de conductas sin lesividad, o bien rebaja insoportablemente el canon de la presunción de inocencia, al dar por probada la esencial falta de consentimiento a partir del dato de que este no es expreso.

Es muy preocupante su trasfondo ideológico, como han criticado no pocos colectivos feministas. Parte de una concepción de la mujer como un ser vulnerable e infantilizado, de cuyo consentimiento sexual no nos fiamos.

6. Otra propuesta legislativa reciente es la relativa a la despenalización del consumo de cannabis para adultos, ¿considera que la despenalización del consumo de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud pudiera resultar positiva para la sociedad?

El consumo de cualquier droga es impune, en cuanto acto de autonomía personal, en cuanto manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Lo que se pena es la promoción de consumo ajeno y, en relación con el cannabis, lo que se discutía era si la actividad de los clubes de cannabis constituye tal tipo de promoción o si, por el contrario, es un acto impune de autocultivo, aunque se trate de cultivo colectivo. La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2015, que condenaba en el caso concreto que enjuiciaba, no cerraba el paso a esta posibilidad en función de cómo se organice la actividad.

En términos de política criminal, y de política en general, creo que lo sensato es legalizar y controlar la producción y distribución de cannabis, como ya hacen algunos Estados. Tanto por razones de falta de lesividad suficiente de la colaboración con el consumo adulto de cannabis, como por razones de una protección adecuada de la salud pública, que pasa por eliminar el mercado negro y por encauzar recursos a la información pública.

7. En cuanto al separatismo catalán y los indultos concedidos a los condenados por el “procés”, ¿considera que está justificada la concesión de los mismos?

Coincido con aquello que dijo Felipe González de que “en estas condiciones, no”. El principio la idea del indulto me parecía una buena idea en términos de concordia y también como compensación de unas penas excesivamente elevadas, y cuyo remedio general está por cierto en la reforma del delito de sedición. Pero para que esa concordia funcione me parecía imprescindible algo que no sucedió: que fueran los penados los que solicitaran el indulto y que acompañaran su solicitud de un compromiso de legalidad, de constitucionalidad. No olvidemos que la concordia, como dijera Adolfo Suárez, está en la Constitución.

Dicho esto, matizo que la mía es una opinión política sobre un acto político, como es el del indulto. En términos jurídicos, no veo reparo al indulto, que es una antigualla diseñada precisamente para evitar el control jurídico, más allá del plano puramente formal.

8. En referencia a los delitos contra el honor por el contenido de mensajes publicados en redes sociales y/o incluidos en canciones, ¿dónde está la barrera entre la libertad de expresión y estos delitos?; ¿considera que las ofensas al honor de las personas podrían dilucidarse exclusivamente en la jurisdicción civil?

Creo que si se trata de tuits, o artículos, o canciones que contienen una crítica política en sentido amplio, no deben ser penadas. Constituyen el ejercicio de la libertad de expresión, esencial para el sistema democrático. Incluso si ese ejercicio es excesivo, por ser innecesario para la crítica el daño al honor o a la intimidad, o por constituir una incitación indirecta a la violencia, creo que su represión, su prevención, no debe pasar el Derecho penal si no queremos desalentar la crítica de lo público, motor de nuestro sistema. Esto lo ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su doctrina del efecto desaliento del ejercicio de los derechos fundamentales: nadie querrá el cielo de su ejercicio si tras una frontera difusa está el infierno de la cárcel.

No sé si la solución para estos casos está en la jurisdicción civil, indemnizatoria, o sería mejor que inventáramos un sistema de sanciones menores (“administrativas”) judicializadas.

Todo lo dicho vale para la expresión política, en el sentido más amplio del término, sobre asuntos de interés público. Con las injurias y calumnias en la red ajenas a la crítica política, me temo que, en cambio, estamos siendo demasiado benévolos a la vista de la alevosía y de la multiplicación del daño al honor y a la intimidad que procuran las tecnologías de la comunicación.

9. Usted ha criticado duramente el “amparo” del Comité de Derechos Humanos a Baltasar Garzón…

Sí. Y conste que me parece muy bien que exista el Comité como órgano para velar por la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y que, más allá de que no exista un compromiso formal del Estado de seguir sus denominadas “observaciones”, la lógica del sistema internacional de protección de los derechos humanos pide que los Estados firmantes del pacto “obedezcan” las observaciones del Comité.

Pero, ay, el problema, como sucede en tantas ocasiones en el ámbito de lo jurídico, está a veces en la práctica. Existen informes del Comité cuyo contenido resulta inasumible desde nuestra perspectiva constitucional. Y en esos casos hemos de anteponer la lealtad a nuestra comprensión de la Justicia a la lealtad al Comité.

El informe Garzón es uno de esos casos. El Comité realiza afirmaciones poco soportables desde nuestra perspectiva constitucional, como que era una opción interpretativa que Garzón optara por intervenir las comunicaciones de imputados con sus abogados; o que el tribunal que le condenó no era imparcial porque alguno de sus miembros le enjuiciaron en otra causa, después y con absolución; o que es contrario al Pacto algo que admite el Convenio Europeo de Derechos Humanos: que no haya una segunda instancia cuando quien te juzga es, por razones garantistas, la máxima instancia…

La primera de las críticas es especialmente dolorosa. Que un comité de defensa de los derechos humanos bendiga ese atentado al esencial derecho de defensa…

10. ¿Qué le parece el procesamiento actual de Martín Villa por la jurisdicción argentina?

Un disparate en términos jurídicos e históricos. Y una muestra amarga de aquello que decía Napoleón de que no hay nadie más poderoso que un juez de instrucción. Y del daño que puede hacer cierta indigestión de los conceptos penales.

Aquí resulta que, confundiendo franquismo con transición democrática, se dice que Martín Villa fue autor de cuatro execrables homicidios de manifestantes cometidos por agentes de policía en 1976 y en 1978. No solo no hay prueba alguna de que ordenara esas muertes – en 1976 Martín Villa era Ministro de Relaciones Sindicales -, sino pruebas históricas de su compromiso en la investigación de los crímenes de 1978, cuando ya era Ministro del Interior – Santiago Carrillo le felicitó públicamente en el Congreso – y de su compromiso entonces con el proceso democrático, como atestiguan en la causa argentina, entre otros, Felipe González y Rodríguez Zapatero.

Se preguntará el lector en todo caso que hace el caso ahora a miles de kilómetros y más de cuarenta años después. Maravillas de la técnica penal: conviértelo en delito de lesa humanidad, sostén que había ya entonces “tipicidad internacional” y sazona todo ello con un poco de imprescriptibilidad e inamnistiabilidad.

11. Teniendo en cuenta la cantidad de novedades y reformas legislativas que están aconteciendo en el derecho penal español, ¿cómo de importante considera que resulta la formación continua y la especialización para un abogado penalista?

La formación continua es para nosotros tan importante como para los médicos. ¿De qué sirve un dentista que no se haya enterado de la existencia de los implantes?

Lo de la especialización tiene sus matices. Yo creo que un buen abogado penalista es el que tiene una sólida formación en los aspectos generales del Derecho Penal. Con esa base, la especialización consiste sobre todo en trabajar honestamente y a fondo cada caso.

12. Ud. es autor de numerosos libros y publicaciones, ¿tiene algún proyecto editorial en mente?

Acabo de publicar un librito del que estoy especialmente satisfecho: “Principios penales democráticos”, en Iustel, donde he tratado de volcar, sin ser pesado, muchas de las cosas que tuve la suerte de aprender como Letrado del Tribunal Constitucional. Ahora estoy trabajando en dos artículos: uno sobre la sentencia del Constitucional sobre la prisión permanente revisable y otro sobre la legitimidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.