Son muchas las parejas que deciden poner fin a su matrimonio o relación sentimental. Cuando existen hijos comunes, la primera de las preocupaciones es la relativa al bienestar de los menores. Para ello, es imprescindible conocer las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia. Son dos conceptos que albergan muchas diferencias entre sí y que sin embargo se confunden, creyendo que son sinónimos.
Qué es la guarda y custodia
La guarda y custodia se refiere a cuál de los progenitores va a vivir y cuidar de los menores tras la ruptura sentimental o el divorcio, pudiendo recaer en ambos progenitores en los casos de custodia compartida, lo que se da cada vez con más frecuencia.
El establecimiento de los términos de la guarda y custodia sobre los hijos menores que regirán a partir del divorcio de sus progenitores puede realizarse de dos formas:
Mutuo acuerdo
Las partes de forma consensuada acudirán a una misma representación letrada para elaborar y plasmar en forma de convenio regulador las medidas que regirán en el cuidado de los hijos, tras su divorcio o ruptura matrimonial.
Dicho convenio regulador para que tenga plenos efectos, deberá aportarse en el juzgado competente (desde la implantación de los tribunales de instancia en 2025, la sección de Familia, Infancia y Capacidad o, donde no la haya, la sección civil del tribunal de instancia) para que, tras el visto bueno del Ministerio Fiscal, sea homologado y ratificado por ambas partes en un procedimiento de mutuo acuerdo. Debido a que es un procedimiento simple ya que ambos progenitores están de acuerdo, se tramita de forma rápida.
Contencioso
Cada uno de los progenitores, mediante su representación letrada, podrá iniciar un procedimiento judicial mediante demanda. Dicha demanda será de divorcio contencioso en caso de que los progenitores estén casados, o bien de relaciones paternofiliales en caso de no lo estén.
Desde el 3 de abril de 2025, la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia exige, antes de presentar la demanda, haber intentado un medio adecuado de solución de controversias (MASC): mediación, conciliación, negociación entre abogados, oferta vinculante confidencial, etc. Si no se acredita ese intento, la demanda no se admite. No se exige, y de hecho está prohibido, cuando el asunto lo lleva la sección de violencia sobre la mujer porque hay un procedimiento penal por violencia de género o sexual o una orden de protección, y tampoco para pedir medidas urgentes de protección del menor del artículo 158 del Código Civil.
En dicha demanda cada una de las partes establecerá sus pretensiones con respecto a una serie de aspectos que regirán la vida de sus hijos, a partir del divorcio o ruptura sentimental. Entre otras cuestiones, se decidirá quién ejercerá la guarda y custodia de los menores, así como el régimen de visitas para el cónyuge no custodio.
Será finalmente un juez quien, previo informe del Ministerio Fiscal, dicte Sentencia, estableciendo las medidas relativas al cuidado de los menores tras la ruptura sentimental de sus progenitores.
Tipos de guarda y custodia
La guarda y custodia de los menores puede establecerse de dos formas:
Monoparental
Puede ser monoparental materna o paterna. Es decir, será uno solo de los progenitores el que ostente su custodia y por tanto conviva con el menor. Asimismo, se establecerá un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.
Dicho régimen de visitas suele consistir en un día intersemanal (recogiendo al menor del centro escolar y entregándolo en el domicilio del progenitor custodio a una hora determinada), fines de semana alternos y mitad de vacaciones de verano y Navidad.
En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, también suelen dividirse por mitad. Aunque muchos progenitores optan por atribuirla a uno de ellos por años alternos, al ser las vacaciones con duración más corta.
Desde el 3 de septiembre de 2021, por la reforma de la Ley 8/2021, el artículo 94 del Código Civil establece que no habrá régimen de visitas, y si existe se suspenderá, para el progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos, o cuando haya indicios fundados de violencia doméstica o de género. El juez solo puede fijar visitas en ese caso con una resolución motivada en el interés superior del menor.
En este caso, el progenitor no custodio será el obligado a abonar una pensión de alimentos para contribuir a los gastos ordinarios de sus hijos, compensando así el gasto en el que el otro progenitor incurre por ser el custodio.
La cuantía de la pensión de alimentos será fijada de mutuo acuerdo o en un procedimiento contencioso, aportando prueba por ambas partes que acredite su situación económica, así como los gastos de los menores.
Compartida
Cada vez es más frecuente que sea atribuida una custodia compartida para ambos progenitores. Esto quiere decir que los menores convivirán con ambos progenitores aunque evidentemente estos vivan en domicilios distintos.
El juez la acuerda cuando la piden ambos progenitores y, excepcionalmente, a petición de uno solo si es lo que mejor protege el interés del menor (artículo 92 del Código Civil). No procede la custodia compartida si uno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra el otro o contra los hijos, o si hay indicios fundados de violencia doméstica o de género. Si te interesa esta opción, te explicamos los requisitos para solicitar la custodia compartida.
Suelen fijarse periodos semanales o quincenales, en los cuales cada progenitor disfrutará de la compañía de los menores. En esos periodos también suele fijarse un día intersemanal para que el otro progenitor pueda ver a sus hijos.
Se puede hacer de dos formas:
- Que los hijos siempre vivan en el mismo domicilio y sean los progenitores quienes se muden por temporadas a dicha vivienda, con la intención de que los menores sufran el menor trastorno posible.
- Que los menores se muden en dichos periodos a la vivienda de cada progenitor, que ciertamente es lo más frecuente.
En este caso suele aperturarse una cuenta corriente donde los progenitores realizarán un ingreso mensual equitativo que cubra las necesidades del menor.
Qué es la patria potestad
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre los hijos no emancipados, solo por el hecho de ser sus padres.
En esta medida ambos progenitores se comprometen a decidir consensuadamente aspectos básicos fundamentales de la vida de sus hijos, como pueden ser educación, religión o sanidad.
Lo importante a tener en cuenta aquí, es que no porque un progenitor tenga la guarda y custodia de su hijo tiene derecho a decidir cualquier aspecto básico de su vida sin la aprobación del otro progenitor. Realmente eso es un aspecto englobado en la patria potestad, y que por tanto afecta a ambos progenitores, debiendo haber consenso entre ambos hasta que el menor alcance la mayoría de edad.
Esto se traduce en que ambos progenitores deberán consensuar aspectos clave en la vida de sus hijos como son: centro educativo, centro sanitario, especialistas médicos a los que acudirá el menor o su cambio de domicilio.
Aquí es donde se abre un diverso abanico de cuestiones relacionadas con el desarrollo de los menores y el desacuerdo que puede surgir entre sus padres ante la toma de decisiones. Estas son algunas de ellas:
- Domicilio: cuando uno de los dos progenitores pretende el cambio de su domicilio a otro lejano o fuera de la circunscripción en la que se encontraba y ello afecta al régimen de guarda y custodia o visitas.
- Ámbito sanitario: suministro de vacunas, especialista al que acudir en caso de intervención o tratamiento médico o sometimiento a terapia psicológica.
- Ámbito escolar: a qué centro escolar acudirá el menor, si acudirá o no a comedor escolar, a excursiones o a qué actividades extraescolares acudirá
- Vida cotidiana: aquí la controversia siempre suele estar en quién compra la ropa y calzado del menor. Situación esta que da lugar al enriquecimiento injusto de uno de los dos progenitores.
- Ámbito religioso: si acudirá a un centro escolar religioso o laico o si hará la comunión.
Cabe destacar que en caso de desacuerdo, se puede acudir a un procedimiento judicial para que sea un juez quien decida cuál de los dos progenitores decidirá en dicho aspecto. Según el artículo 156 del Código Civil, el juez oye a ambos y al hijo si tiene suficiente madurez (siempre, si es mayor de doce años); si los desacuerdos son reiterados, puede atribuir la patria potestad total o parcialmente a uno de ellos o repartir sus funciones durante un plazo de hasta dos años. Desde el 3 de abril de 2025, antes de acudir al juez por un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad hay que intentar un MASC (artículo 5.3 de la Ley Orgánica 1/2025).
Hay una excepción importante: si uno de los progenitores ha sido condenado o tiene abierto un procedimiento penal por atentar contra los hijos o contra el otro progenitor, basta el consentimiento del otro para la atención psicológica de los hijos menores, informando antes al primero. Lo mismo ocurre, sin denuncia previa, cuando la madre está siendo atendida en un servicio especializado de violencia de género que lo acredite con un informe. Los mayores de dieciséis años tienen que dar siempre su consentimiento expreso.
Extinción o privación de la patria potestad
Generalmente, la patria potestad siempre se otorga a ambos progenitores, salvo raras excepciones donde se solicite explícitamente la privación de la patria potestad de uno de ellos. Algo que no suele concederse salvo casos extremos, como puede ser el hecho de que dicho progenitor nunca haya visitado a su hijo ni haya establecido una relación paternofilial con el mismo.
Destacar que la privación de la patria potestad de uno de los progenitores no es necesariamente definitiva: el artículo 170 del Código Civil permite a los tribunales acordar su recuperación, en interés del hijo, cuando haya cesado la causa que la motivó, de forma que el progenitor que se ha visto privado de la misma, puede solicitar su reatribución.
Asimismo, hay que recordar que la privación no es lo mismo que la extinción. Según el artículo 169 del Código Civil, la patria potestad se acaba por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación y por la adopción del hijo. La mayoría de edad, a los dieciocho años, es una de las causas de emancipación (artículo 239). Desde el 3 de septiembre de 2021, con la Ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad, ya no existen la patria potestad prorrogada ni la rehabilitada: si un hijo mayor de edad con discapacidad necesita ayuda, se acuerdan medidas de apoyo como la curatela.
Esperamos que tras la lectura de este artículo hayas podido resolver tus dudas sobre las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia. Aun así, te aconsejamos que en caso de que te encuentres en proceso de ruptura sentimental con hijos, acudas a un abogado experto en la materia.